STJ REsp 2198990

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 244 DO CPP E 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. CAMPANA PRÉVIA. INDÍCIOS DE OCULTAÇÃO DE DROGAS. APOIO DE CÃO DE FARO SEM INVALIDAR A DILIGÊNCIA. LEGALIDADE DA PROVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO EM 1/5. PRÁTICA DO DELITO SOB MEDIDAS CAUTELARES. DISCRICIONARIEDADE FUNDAMENTADA. MANUTENÇÃO DA DOSIMETRIA. Recurso especial improvido. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por WESLEY TAVARES DA SILVA, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão proferido na Apelação Criminal n. 0001223-91.2019.8.17.0480 do Tribunal de Justiça de Pernambuco (fls. 352/368): PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. CAMPANA PRÉVIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. AUSÊNCIA DE ILICITUDE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DA CADEIA DE PROVAS. NÃO OCORRÊNCIA. CONFIABILIDADE DAS PROVAS SOPESADA COM DEMAIS ELEMENTOS PRODUZIDOS NA INSTRUÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA DURANTE APLICAÇÃO DE CONDIÇÕES CAUTELARES. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA MODULAÇÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Apesar de a defesa sustentar que houve busca pessoal desprovida de fundadas suspeitas, dos autos consta que, após receberem denúncias anônimas da ocorrência de tráfico no local, integrantes da polícia civil observaram os denunciados praticando uma movimentação potencialmente criminosa. Consta dos autos que os dois estavam juntos, sendo que um deles ficava indo para as margens do canal, para pegar algo, e, após, voltava para próximo do outro denunciado: pratica comum no crime de tráfico, que visa evitar o flagrante em posse direta de drogas. Por isso, a busca pessoal decorreu de fundadas suspeitas da posse de objetos ilícitos (drogas), em atenção à disposição do art. 244 do Código de Processo Penal. 2. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, eventuais irregularidades observadas na cadeia de custódia das provas devem ser sopesadas pelo magistrado com os demais elementos probatórios, com o fim de aferir se a prova é confiável. No caso, o apelante e o corréu não negam a apreensão das drogas, mas simplesmente negam que elas fossem deles. Logo, não há nulidade a ser reconhecida, pois a confiabilidade das provas não foi afastada e, por consequência, não há prejuízo à defesa. 3. O acervo dos autos contém prova da materialidade e da autoria em desfavor do apelante. Havendo lastro probatório suficiente para a condenação nas penas do art. 33, caput, da Lei 11.434/06, não há que se em absolvição. No caso, apesar de negar a propriedade das drogas, o apelante foi visto guardando elas nas margens de um canal, juntamente com o corréu, em circunstâncias indicativas de que se destinavam ao comércio ilegal. Logo, a condenação deve ser integralmente mantida. 4. A fração de diminuição do benefício do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, foi modulada não em função de ações penais em curso, mas em razão de o apelante estar sob condições cautelares quando da pratica do crime: circunstância grave, pois indicativa de que, tal como um criminoso contumaz que se dedica às atividades criminosas, ele se portava com desprezo pelas instituições de justiça. Portanto, foi adequada a fixação da fração de 1/5 (um quinto) de diminuição pela aplicação do benefício. 4. Recurso não provido. Decisão unânime. A parte recorrente alega violação dos arts. 244 do Código de Processo Penal e 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 390/399). Sustenta ofensa ao art. 244 do Código de Processo Penal, afirmando nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita - denúncia anônima e campana sem descrição objetiva de posse de corpo de delito; argumenta que "ir até uma bolsa" não caracteriza justa causa e que a apreensão posterior por cão de faro não convalida a diligência (fls. 391/396). Aponta violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, requerendo fração máxima do tráfico privilegiado; afirma primariedade, bons antecedentes e pequena quantidade de droga (44,801 g de maconha); impugna a modulação em 1/5 baseada no cumprimento de medidas cautelares à época dos fatos, por ausência de fundamentação idônea (fls. 397/399). Ao final da peça recursal, requer que seja conhecido o recurso ora interposto, dando-lhe, ao final, provimento para: a) Reconhecer a ilicitude da busca pessoal realizada, com a consequente nulidade da apreensão das drogas e absolvição do acusado; b) Subsidiariamente, que seja aplicada a redução em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima (fl. 399). Contrarrazões apresentadas às fls. 404/411. O recurso foi admitido na origem (fls. 412/414). Instado a se manifestar na condição de custos legis, o Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do recurso especial (fls. 425/437): PENAL e PROCESSUAL PENAL. REsp. Tráfico de drogas. Nulidade da busca pessoal. Presença de fundadas suspeitas da prática de crime. Campana durante a operação policial. Ad argumentandum tantum, alteração da conclusão das instâncias ordinárias acerca da legalidade do flagrante que demandaria incursão em matéria fático-probatória. Impossibilidade na via eleita. Óbice da Súmula 7/STJ. Dosimetria. Terceira fase. Fração de diminuição da minorante do tráfico privilegiado. Modulação com base no fato de o crime ter sido praticado enquanto o réu estava em cumprimento de medidas cautelares decorrentes de outro processo criminal. Possibilidade. Precedentes. Súmula 83/STJ. Não conhecimento do recurso especial. É o relatório. EMENTA RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 244 DO CPP E 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. CAMPANA PRÉVIA. INDÍCIOS DE OCULTAÇÃO DE DROGAS. APOIO DE CÃO DE FARO SEM INVALIDAR A DILIGÊNCIA. LEGALIDADE DA PROVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO EM 1/5. PRÁTICA DO DELITO SOB MEDIDAS CAUTELARES. DISCRICIONARIEDADE FUNDAMENTADA. MANUTENÇÃO DA DOSIMETRIA. Recurso especial improvido.