STJ AREsp 3172271

Direito penal e processual penal. Agravo regimental em recurso especial. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). Dosimetria. Natureza e quantidade de droga. Regime inicial. Pedido já apreciado em habeas corpus. Agravo regimental improvido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento a recurso especial e manteve a condenação do agravante pela prática do crime previsto no artigo 33, § 4º, combinado com o artigo 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006, com pena definitiva fixada em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 410 dias-multa. 2. A defesa sustenta que houve bis in idem na valoração da natureza e quantidade da droga, utilizadas na primeira fase da dosimetria para elevar a pena-base e, novamente, na terceira fase para modular a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, requerendo a aplicação da fração máxima de 2/3. Subsidiariamente, pleiteia a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 3. O pedido da defesa já foi apreciado em habeas corpus anterior, no qual se concedeu ordem de ofício para reduzir a pena-base, afastando a valoração concomitante da natureza e quantidade da droga na primeira e terceira fases da dosimetria, bem como para fixar o regime inicial semiaberto, sem alteração da pena definitiva em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 410 dias-multa. II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se, reconhecida a ilegalidade do bis in idem na valoração da natureza e quantidade da droga, é possível aplicar a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo de 2/3, em substituição à fração de 1/6 utilizada com fundamento na quantidade de droga apreendida (quase 2 kg de cocaína); e (ii) saber se são cabíveis, no caso concreto, a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. III. Razões de decidir 5. A decisão agravada alinhou-se à jurisprudência pacífica desta Corte Superior, segundo a qual a natureza e a quantidade de drogas apreendidas constituem vetor judicial único, não podendo ser utilizadas para prejudicar o réu em mais de uma fase da dosimetria, tendo sido o bis in idem já corrigido no habeas corpus anteriormente julgado, com o afastamento desses vetores da primeira fase. 6. Mantida a possibilidade de utilização da quantidade de droga exclusivamente na modulação da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a escolha da fração de 1/6 mostra-se devidamente fundamentada na expressiva quantidade de droga apreendida (quase 2 kg de cocaína), não se verificando flagrante desproporcionalidade que justifique a aplicação do redutor em grau máximo. 7. Tendo sido fixado, em habeas corpus, o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, em razão de o agravante ser primário, ostentar circunstâncias judiciais favoráveis e ter sido estabelecida reprimenda inferior a 8 anos de reclusão, inexiste ilegalidade apta a justificar a fixação de regime mais brando ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 8. A matéria objeto do agravo regimental já foi exaustivamente apreciada no habeas corpus anterior, não sendo cabível a rediscussão da dosimetria nos termos pretendidos pela defesa, em especial quanto à majoração da fração redutora e à alteração do regime prisional para aberto. IV. Dispositivo e tese 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: 1. A quantidade de droga apreendida pode fundamentar a escolha de fração menos benéfica da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que não seja simultaneamente utilizada como circunstância judicial desfavorável na primeira fase da dosimetria. 2. Fixada pena inferior a 8 anos de reclusão, sendo o réu primário e favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime inicial semiaberto é adequado ao crime de tráfico de drogas, não se impondo regime mais brando nem a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos na ausência de requisitos legais. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei n. 11.343/2006, art. 40, V; Código Penal, art. 33, § 2º, "b". Jurisprudência relevante citada: Não foram citadas jurisprudê ncias relevantes. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por FÁBIO SILVA DANTAS (e-STJ, fls. 345-354) contra a decisão monocrática proferida por este Relator (e-STJ, fls. 333-340), que negou provimento ao recurso especial. Inicialmente, sustenta que a decisão agravada incidiu em erro ao manter a aplicação da fração mínima de 1/6 (um sexto) para o tráfico privilegiado, argumentando que a natureza e quantidade da droga foram utilizadas tanto na primeira fase da dosimetria, para fixar a pena-base acima do mínimo legal, quanto na terceira fase, a fim de modular a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, configurando bis in idem. Assim, pugna pela aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu grau máximo de 2/3 (dois terços). Subsidiariamente, requer a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Por fim, postula a reconsideração da decisão monocrática ora agravada ou, subsidiariamente, que o presente agravo regimental seja submetido à apreciação da Turma. É o relatório. EMENTA Direito penal e processual penal. Agravo regimental em recurso especial. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). Dosimetria. Natureza e quantidade de droga. Regime inicial. Pedido já apreciado em habeas corpus. Agravo regimental improvido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento a recurso especial e manteve a condenação do agravante pela prática do crime previsto no artigo 33, § 4º, combinado com o artigo 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006, com pena definitiva fixada em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 410 dias-multa. 2. A defesa sustenta que houve bis in idem na valoração da natureza e quantidade da droga, utilizadas na primeira fase da dosimetria para elevar a pena-base e, novamente, na terceira fase para modular a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, requerendo a aplicação da fração máxima de 2/3. Subsidiariamente, pleiteia a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 3. O pedido da defesa já foi apreciado em habeas corpus anterior, no qual se concedeu ordem de ofício para reduzir a pena-base, afastando a valoração concomitante da natureza e quantidade da droga na primeira e terceira fases da dosimetria, bem como para fixar o regime inicial semiaberto, sem alteração da pena definitiva em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 410 dias-multa. II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se, reconhecida a ilegalidade do bis in idem na valoração da natureza e quantidade da droga, é possível aplicar a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo de 2/3, em substituição à fração de 1/6 utilizada com fundamento na quantidade de droga apreendida (quase 2 kg de cocaína); e (ii) saber se são cabíveis, no caso concreto, a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. III. Razões de decidir 5. A decisão agravada alinhou-se à jurisprudência pacífica desta Corte Superior, segundo a qual a natureza e a quantidade de drogas apreendidas constituem vetor judicial único, não podendo ser utilizadas para prejudicar o réu em mais de uma fase da dosimetria, tendo sido o bis in idem já corrigido no habeas corpus anteriormente julgado, com o afastamento desses vetores da primeira fase. 6. Mantida a possibilidade de utilização da quantidade de droga exclusivamente na modulação da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a escolha da fração de 1/6 mostra-se devidamente fundamentada na expressiva quantidade de droga apreendida (quase 2 kg de cocaína), não se verificando flagrante desproporcionalidade que justifique a aplicação do redutor em grau máximo. 7. Tendo sido fixado, em habeas corpus, o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, em razão de o agravante ser primário, ostentar circunstâncias judiciais favoráveis e ter sido estabelecida reprimenda inferior a 8 anos de reclusão, inexiste ilegalidade apta a justificar a fixação de regime mais brando ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 8. A matéria objeto do agravo regimental já foi exaustivamente apreciada no habeas corpus anterior, não sendo cabível a rediscussão da dosimetria nos termos pretendidos pela defesa, em especial quanto à majoração da fração redutora e à alteração do regime prisional para aberto. IV. Dispositivo e tese 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: 1. A quantidade de droga apreendida pode fundamentar a escolha de fração menos benéfica da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que não seja simultaneamente utilizada como circunstância judicial desfavorável na primeira fase da dosimetria. 2. Fixada pena inferior a 8 anos de reclusão, sendo o réu primário e favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime inicial semiaberto é adequado ao crime de tráfico de drogas, não se impondo regime mais brando nem a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos na ausência de requisitos legais. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei n. 11.343/2006, art. 40, V; Código Penal, art. 33, § 2º, "b". Jurisprudência relevante citada: Não foram citadas jurisprudê ncias relevantes.