STJ HC 1075834

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM NA NEGATIVA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INEXISTÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS E MODUS OPERANDI (ORGANIZAÇÃO E PLANEJAMENTO DA EMPREITADA, COM ALUGUEL E USO DE IMÓVEL, EM ÁREA NOBRE DA CIDADE, PARA OCULTAR O DEPÓSITO DAS DROGAS). FUNDAMENTAÇÃO AUTÔNOMA E CONCRETA. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, ressalvada a concessão de ofício diante de flagrante ilegalidade. Ausente tal hipótese, a ordem não foi conhecida. 2. A alegação de bis in idem não procede quando o afastamento do tráfico privilegiado se fundamenta em circunstâncias autônomas e concretas indicativas de dedicação a atividades criminosas, como organização e planejamento da empreitada, com a utilização de imóvel alugado, em área nobre da cidade, para ocultar o depósito das drogas, sendo inviável, na via estreita, desconstituir a conclusão fático-probatória firmada nas instâncias ordinárias. 3. O regime inicial fechado foi mantido com base em motivação concreta extraída de circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, sendo legítima a preservação de regime mais gravoso quando presentes tais vetores, ainda que a pena seja inferior a 8 anos. 4. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por SÉRGIO LESSA XAVIER contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (HC n. 0747671-35.2025.8.07.0000). Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, tendo sido fixada, em primeiro grau, a pena de 11 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.100 dias-multa. Em apelação, a pena foi reduzida para 9 anos de reclusão, mantidos o regime inicial fechado e a multa; posteriormente, em revisão criminal, a reprimenda foi redimensionada para 7 anos e 3 meses de reclusão; na última revisão, afastou-se a agravante da reincidência e a pena foi fixada em 6 anos e 9 meses de reclusão, com 675 dias-multa, mantido o regime inicial fechado. A defesa manejou revisão criminal buscando o afastamento da reincidência, o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e a alteração do regime inicial para o semiaberto. O Tribunal de origem julgou parcialmente procedente a revisão criminal, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 69/70): "Ementa. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA AFASTADA EM RAZÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA RECONHECIDA EM OUTRA AÇÃO DE REVISÃO CRIMINAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. PARCIAL PROCEDÊNCIA. I. CASO EM EXAME: 1. Revisão Criminal com o propósito de desconstituir a coisa julgada estabelecida em desfavor do demandante, pela prática do crime de tráfico de drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. Avaliar (i) a repercussão da extinção da punibilidade quanto a crime anterior - utilizado para configuração da reincidência no processo rescindendo - em razão da prescrição da pretensão punitiva reconhecida em outra revisão criminal; (ii) a possibilidade de abrandamento do regime de cumprimento de pena. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. A Revisão Criminal é espécie de ação autônoma voltada à rescisão - parcial ou total - de condenações penais (e sentenças absolutórias impróprias) envoltas pela coisa julgada, tendo sua admissibilidade restrita às hipóteses do art. 621 do Código de Processo Penal. 4. Admite-se excepcionalmente a propositura de revisão criminal voltada à análise da dosimetria, desde que descobertas novas provas a evidenciar erro técnico ou quando demonstrada a existência de flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame fático-probatório. 5. A prescrição da pretensão punitiva "extingue os efeitos penais primários e secundários e os efeitos extrapenais genéricos e específicos" (AgRg no AREsp n. 2.059.293/DF, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 30/6/2022). 6. Uma vez constatada a prescrição da pretensão punitiva estatal(e a consequente extinção da punibilidade)quanto ao delito cuja condenação conduziu à aplicação da agravante da reincidência, forçoso reconhecer que o correspondente recrudescimento de pena deve ser decotado, na segunda etapa da dosimetria. 7. O art. 33, § 4º, da Lei de Drogas apresenta requisitos de observância cumulativa e é destinado aos casos em que o agente comete o crime de forma eventual ou episódica (conduta pontual e isolada), sem fazer da traficância seu meio de vida e atividade principal. 8. Apesar da declaração incidental da inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 no julgamento do HC n. 111.840/ES, não há como acolher o pedido de abrandamento do regime de pena quando não observado o disposto no art. 33, §§2º e 3º do Código Penal. 8.1. É possível a fixação de regime fechado para condenados a pena inferior a 8 anos, mesmo quando primários e sem maus antecedentes, desde que presentes duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (personalidade do agente e circunstâncias do crime). 9. A pena privativa de liberdade deve guardar proporcionalidade com a sanção pecuniária. IV. DISPOSITIVO: 10. Ação revisional admitida. Pedido parcialmente procedente." Na sequência, foi impetrado habeas corpus perante esta Corte para reconhecimento do tráfico privilegiado e abrandamento do regime inicial. O writ não foi conhecido pela decisão agravada, que entendeu não haver constrangimento ilegal quanto à negativa do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e manteve o regime inicial fechado com fundamento em vetoriais desfavoráveis. Interposto o presente agravo regimental, a defesa alega que a decisão agravada não enfrentou a tese veiculada no habeas corpus, centrada na duplicidade de valoração de fundamentos na dosimetria (bis in idem), porquanto o acórdão da revisão utilizou, na primeira fase, a organização e as circunstâncias do crime para exasperar a pena-base e, novamente, na terceira fase, os mesmos elementos para afastar a minorante do tráfico privilegiado (e-STJ fls. 1949/1953). Aduz que a decisão agravada, ao afirmar haver "remissão expressa às circunstâncias fáticas" para negar o redutor, confirmou o bis in idem, pois reconheceu a replicação dos fundamentos em fases distintas da dosimetria (e-STJ fls. 1953/1954). Sustenta, ademais, que a manutenção do regime inicial fechado decorreu de complementação argumentativa em sede de revisão criminal proposta exclusivamente pela defesa, em violação ao art. 93, IX, da Constituição e à vedação à reformatio in pejus, uma vez que a sentença fixou o regime fechado apenas por referência à hediondez do delito (e-STJ fls. 1955/1956). Diante disso, requer a reconsideração da decisão para reconhecer a ilegalidade decorrente do bis in idem e aplicar a causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com readequação da pena e fixação do regime inicial semiaberto (e-STJ fls. 1956/1957). É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM NA NEGATIVA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INEXISTÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS E MODUS OPERANDI (ORGANIZAÇÃO E PLANEJAMENTO DA EMPREITADA, COM ALUGUEL E USO DE IMÓVEL, EM ÁREA NOBRE DA CIDADE, PARA OCULTAR O DEPÓSITO DAS DROGAS). FUNDAMENTAÇÃO AUTÔNOMA E CONCRETA. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, ressalvada a concessão de ofício diante de flagrante ilegalidade. Ausente tal hipótese, a ordem não foi conhecida. 2. A alegação de bis in idem não procede quando o afastamento do tráfico privilegiado se fundamenta em circunstâncias autônomas e concretas indicativas de dedicação a atividades criminosas, como organização e planejamento da empreitada, com a utilização de imóvel alugado, em área nobre da cidade, para ocultar o depósito das drogas, sendo inviável, na via estreita, desconstituir a conclusão fático-probatória firmada nas instâncias ordinárias. 3. O regime inicial fechado foi mantido com base em motivação concreta extraída de circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, sendo legítima a preservação de regime mais gravoso quando presentes tais vetores, ainda que a pena seja inferior a 8 anos. 4. Agravo regimental não provido.