STJ HC 1055144

Direito processual penal e penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Associação para o tráfico. Tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Dosimetria. Alegação de bis in idem. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. Habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão proferido em agravo interno em habeas corpus pelo Tribunal de Justiça estadual, no qual se questiona a dosimetria da pena imposta ao paciente condenado pelos crimes previstos nos artigos 33, caput, e 35, caput, da Lei 11.343/2006, após absolvição quanto ao artigo 34 do mesmo diploma. 2. Fato relevante. O juízo de primeiro grau condenou o paciente pelos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico, fixando pena total de 9 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.300 dias-multa. Em apelação, o Tribunal de origem redimensionou as penas para 7 anos e 9 meses de reclusão e 777 dias-multa (art. 33, caput) e 3 anos e 6 meses de reclusão e 816 dias-multa (art. 35, caput), mantido o regime inicial fechado, com trânsito em julgado certificado. 3. Decisões anteriores. Habeas corpus anterior manejado perante o Tribunal de Justiça estadual não foi conhecido, e o agravo interno criminal interposto foi desprovido, constituindo o respectivo acórdão o título judicial ora impugnado. No Superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus foi liminarmente indeferido pela Presidência, por ser substitutivo de recurso próprio e ausente flagrante constrangimento ilegal. No agravo regimental, o agravante busca o conhecimento do habeas corpus e a concessão da ordem para (i) aplicar a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar máximo, e (ii) redimensionar a pena-base ao mínimo legal, considerando a quantidade de drogas apenas na terceira fase da dosimetria, para afastar alegado bis in idem. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se, apesar de o habeas corpus ter sido manejado como substitutivo de recurso próprio, haveria flagrante ilegalidade na dosimetria da pena que justificasse a superação do óbice formal para (i) reconhecer a incidência da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em favor de condenado simultaneamente pelos artigos 33 e 35 da mesma lei; e (ii) afastar a ocorrência de bis in idem na valoração da quantidade e variedade de drogas, utilizada tanto para a fixação da pena-base quanto para afastar a referida minorante. III. Razões de decidir 5. O habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio não é conhecido, em consonância com a jurisprudência consolidada, somente admitindo-se a concessão de ordem de ofício quando caracterizado flagrante constrangimento ilegal, o que não se verifica na hipótese, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. 6. A aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) pressupõe que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa, sendo a finalidade da benesse punir com menor rigor o pequeno traficante que não faz do tráfico seu meio de vida. 7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça afasta a possibilidade de negar a minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 exclusivamente com base na quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas, admitindo, contudo, que tais elementos, conjugados com outras circunstâncias concretas (petrechos, modus operandi, provas de habitualidade delitiva, entre outros), demonstrem dedicação do agente à atividade criminosa e legitimem o não reconhecimento do tráfico privilegiado. 8. A condenação simultânea pelo crime de associação para o tráfico, previsto no artigo 35 da Lei 11.343/2006, constitui elemento concreto apto a evidenciar dedicação do agente a atividades criminosas e, por isso, é incompatível com o benefício previsto no artigo 33, § 4º, da mesma lei, nos termos da orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça. 9. No caso concreto, as instâncias ordinárias afastaram a incidência da causa especial de diminuição de pena não apenas em razão da elevada quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (expressiva quantidade de cocaína em pó, cocaína na forma de "crack" e maconha), mas também em virtude de outros elementos objetivos que demonstram a habitualidade do agente no comércio ilícito de drogas, em especial aqueles que embasaram a condenação pelo artigo 35 da Lei 11.343/2006, de modo que não há falar em bis in idem. 10. A revisão do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias quanto à dedicação do agente à atividade criminosa e à configuração da associação para o tráfico exigiria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. 11. Inexistindo ilegalidade flagrante na dosimetria da pena, especialmente quanto ao afastamento da minorante do tráfico privilegiado e à inexistência de bis in idem na valoração da quantidade de drogas, mantêm-se os fundamentos da decisão monocrática que indeferiu liminarmente o habeas corpus. IV. Dispositivo e tese 12. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, permanecendo não conhecido o habeas corpus e mantida a dosimetria da pena, com o afastamento da causa especial de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Tese de julgamento: 1. A condenação pelo crime de associação para o tráfico, previsto no artigo 35 da Lei 11.343/2006, evidencia a dedicação do agente a atividades criminosas e impede o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado prevista no artigo 33, § 4º, do mesmo diploma. 2. Não há bis in idem quando a quantidade e a variedade de drogas apreendidas são consideradas, em conjunto com outros elementos concretos, tanto na fixação da pena e na análise das circunstâncias judiciais quanto para afastar a incidência do tráfico privilegiado. 3. O habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se a concessão de ordem de ofício apenas em hipóteses de flagrante constrangimento ilegal, o que não ocorre quando a revisão pretendida demanda reexame do conjunto fático-probatório. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º; Lei 11.343/2006, arts. 33, caput, § 4º, 34 e 35; CP, art. 69. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 01.07.2021; STJ, HC 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 27.04.2022; STJ, Tema Repetitivo 1.139; STJ, AgRg no HC 913.019/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 01.07.2024; STJ, AgRg no HC 883.914/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 23.05.2024; STJ, AgRg no HC 892.275/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 18.03.2024; STJ, AgRg no HC 802.549/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe 17.08.2023; STJ, EDcl no REsp 1.916.596/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 30.11.2021; STJ, AgRg no HC 808.995/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJe 26.06.2024; STJ, AgRg no HC 900.210/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe 19.06.2024; STJ, AgRg no HC 780.529/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJe 26.06.2024; STJ, AgRg no HC 884.034/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe 24.05.2024; STJ, AgRg no HC 875.148/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe 25.04.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.211.050/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe 08.03.2024; STJ, AgRg no HC 749.558/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 08.08.2022. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de ROGERIO EXPEDITO DOS SANTOS, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, em decorrência do julgamento do agravo interno em habeas corpus n. 2351787-87.2025.8.26.0000/50000. Consta nos autos que o paciente foi inicialmente absolvido pelo Juízo da 20ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo, na ação penal n. 1044/2011, quanto ao crime previsto no artigo 34 da Lei 11.343/2006, tendo sido condenado por infração aos artigos 33, caput, e 35, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 9 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.300 (mil e trezentos) dias-multa (fls. 27-48). A defesa apelou ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu parcial provimento ao recurso para redimensionar a pena do paciente para 7 (sete) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, pelo delito do artigo 33, caput, e 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, pelo delito do artigo 35, caput, ambos da Lei 11.343/2006, mantido o regime inicial fechado e preservados os demais termos da sentença (fls. 55-56), com trânsito em julgado certificado em 10 de setembro de 2020 (fl. 56). A defesa impetrou o habeas corpus n. 2351787-87.2025.8.26.0000 perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que não foi conhecido (fls. 49-52). Interposto agravo interno criminal, foi negado provimento (fls. 53-57), sendo esse o título judicial objeto do presente habeas corpus. Na presente impetração, busca-se a concessão da ordem para: (i) reconhecer a incidência da causa especial de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no patamar máximo; e (ii) redimensionar a pena-base ao mínimo legal, considerando a quantidade de droga apenas na terceira fase da dosimetria, a fim de afastar bis in idem (fls. 2-11). O habeas corpus foi indeferido liminarmente pela Presidência (fls. 61-65). No regimental (fls. 70-80), o agravante busca a reforma da decisão monocrática, para que o habeas corpus seja conhecido e a ordem concedida nos termos requeridos na petição inicial. É o relatório. DECIDO. EMENTA Direito processual penal e penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Associação para o tráfico. Tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Dosimetria. Alegação de bis in idem. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. Habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão proferido em agravo interno em habeas corpus pelo Tribunal de Justiça estadual, no qual se questiona a dosimetria da pena imposta ao paciente condenado pelos crimes previstos nos artigos 33, caput, e 35, caput, da Lei 11.343/2006, após absolvição quanto ao artigo 34 do mesmo diploma. 2. Fato relevante. O juízo de primeiro grau condenou o paciente pelos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico, fixando pena total de 9 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.300 dias-multa. Em apelação, o Tribunal de origem redimensionou as penas para 7 anos e 9 meses de reclusão e 777 dias-multa (art. 33, caput) e 3 anos e 6 meses de reclusão e 816 dias-multa (art. 35, caput), mantido o regime inicial fechado, com trânsito em julgado certificado. 3. Decisões anteriores. Habeas corpus anterior manejado perante o Tribunal de Justiça estadual não foi conhecido, e o agravo interno criminal interposto foi desprovido, constituindo o respectivo acórdão o título judicial ora impugnado. No Superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus foi liminarmente indeferido pela Presidência, por ser substitutivo de recurso próprio e ausente flagrante constrangimento ilegal. No agravo regimental, o agravante busca o conhecimento do habeas corpus e a concessão da ordem para (i) aplicar a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar máximo, e (ii) redimensionar a pena-base ao mínimo legal, considerando a quantidade de drogas apenas na terceira fase da dosimetria, para afastar alegado bis in idem. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se, apesar de o habeas corpus ter sido manejado como substitutivo de recurso próprio, haveria flagrante ilegalidade na dosimetria da pena que justificasse a superação do óbice formal para (i) reconhecer a incidência da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em favor de condenado simultaneamente pelos artigos 33 e 35 da mesma lei; e (ii) afastar a ocorrência de bis in idem na valoração da quantidade e variedade de drogas, utilizada tanto para a fixação da pena-base quanto para afastar a referida minorante. III. Razões de decidir 5. O habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio não é conhecido, em consonância com a jurisprudência consolidada, somente admitindo-se a concessão de ordem de ofício quando caracterizado flagrante constrangimento ilegal, o que não se verifica na hipótese, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. 6. A aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) pressupõe que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa, sendo a finalidade da benesse punir com menor rigor o pequeno traficante que não faz do tráfico seu meio de vida. 7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça afasta a possibilidade de negar a minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 exclusivamente com base na quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas, admitindo, contudo, que tais elementos, conjugados com outras circunstâncias concretas (petrechos, modus operandi, provas de habitualidade delitiva, entre outros), demonstrem dedicação do agente à atividade criminosa e legitimem o não reconhecimento do tráfico privilegiado. 8. A condenação simultânea pelo crime de associação para o tráfico, previsto no artigo 35 da Lei 11.343/2006, constitui elemento concreto apto a evidenciar dedicação do agente a atividades criminosas e, por isso, é incompatível com o benefício previsto no artigo 33, § 4º, da mesma lei, nos termos da orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça. 9. No caso concreto, as instâncias ordinárias afastaram a incidência da causa especial de diminuição de pena não apenas em razão da elevada quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (expressiva quantidade de cocaína em pó, cocaína na forma de "crack" e maconha), mas também em virtude de outros elementos objetivos que demonstram a habitualidade do agente no comércio ilícito de drogas, em especial aqueles que embasaram a condenação pelo artigo 35 da Lei 11.343/2006, de modo que não há falar em bis in idem. 10. A revisão do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias quanto à dedicação do agente à atividade criminosa e à configuração da associação para o tráfico exigiria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. 11. Inexistindo ilegalidade flagrante na dosimetria da pena, especialmente quanto ao afastamento da minorante do tráfico privilegiado e à inexistência de bis in idem na valoração da quantidade de drogas, mantêm-se os fundamentos da decisão monocrática que indeferiu liminarmente o habeas corpus. IV. Dispositivo e tese 12. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, permanecendo não conhecido o habeas corpus e mantida a dosimetria da pena, com o afastamento da causa especial de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Tese de julgamento: 1. A condenação pelo crime de associação para o tráfico, previsto no artigo 35 da Lei 11.343/2006, evidencia a dedicação do agente a atividades criminosas e impede o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado prevista no artigo 33, § 4º, do mesmo diploma. 2. Não há bis in idem quando a quantidade e a variedade de drogas apreendidas são consideradas, em conjunto com outros elementos concretos, tanto na fixação da pena e na análise das circunstâncias judiciais quanto para afastar a incidência do tráfico privilegiado. 3. O habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se a concessão de ordem de ofício apenas em hipóteses de flagrante constrangimento ilegal, o que não ocorre quando a revisão pretendida demanda reexame do conjunto fático-probatório. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º; Lei 11.343/2006, arts. 33, caput, § 4º, 34 e 35; CP, art. 69. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 01.07.2021; STJ, HC 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 27.04.2022; STJ, Tema Repetitivo 1.139; STJ, AgRg no HC 913.019/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 01.07.2024; STJ, AgRg no HC 883.914/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 23.05.2024; STJ, AgRg no HC 892.275/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 18.03.2024; STJ, AgRg no HC 802.549/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe 17.08.2023; STJ, EDcl no REsp 1.916.596/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 30.11.2021; STJ, AgRg no HC 808.995/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJe 26.06.2024; STJ, AgRg no HC 900.210/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe 19.06.2024; STJ, AgRg no HC 780.529/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJe 26.06.2024; STJ, AgRg no HC 884.034/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe 24.05.2024; STJ, AgRg no HC 875.148/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe 25.04.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.211.050/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe 08.03.2024; STJ, AgRg no HC 749.558/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 08.08.2022.