STJ AREsp 3155685

Direito processual penal. Agravo regimental. Agravo em recurso especial. Acórdão não unânime desfavorável ao réu. Necessidade de embargos infringentes prévios. Súmula 207/STJ. Fungibilidade recursal. Agravo regimental não provido. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de agravo em recurso especial, por ausência de interposição prévia de Embargos Infringentes em acórdão não unânime proferido em apelação criminal pelo Tribunal de Justiça estadual. 2. Fato relevante. Acórdão de apelação criminal, não unânime e desfavorável ao réu, fixou regime inicial semiaberto para cumprimento de pena. A defesa, em agravo, alegou: (i) omissão e contradição na decisão agravada; (ii) discussão restrita a questão de direito; (iii) violação ao art. 33, § 2º, "c", do Código Penal e à Súmula 719/STF, em razão da fixação do regime semiaberto sem fundamentação idônea; (iv) inaplicabilidade da exigência de Embargos Infringentes e da Súmula 207/STJ, por não versar o voto divergente sobre o regime inicial; e (v) incidência do princípio da fungibilidade recursal (art. 579 do CPP). 3. Decisão agravada. Decisão monocrática que, aplicando o art. 609, parágrafo único, do CPP e a Súmula 207/STJ, reputou inadmissível o recurso especial por ausência de Embargos Infringentes cabíveis contra o acórdão não unânime desfavorável ao réu, deixando de apreciar o mérito relativo ao regime inicial de cumprimento de pena. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se é admissível o recurso especial, em matéria penal, quando o acórdão de apelação criminal é não unânime e desfavorável ao réu, sem a prévia interposição de Embargos Infringentes, bem como se é possível afastar a incidência da Súmula 207/STJ com fundamento no conteúdo específico do voto vencido e no princípio da fungibilidade recursal (art. 579 do CPP), permitindo ao Superior Tribunal de Justiça o exame direto do mérito relativo ao regime inicial de cumprimento da pena. III. Razões de decidir 5. O acórdão de apelação criminal, proferido pelo Tribunal de Justiça, foi não unânime e desfavorável ao réu, o que, nos termos do art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, torna cabíveis Embargos Infringentes como meio de impugnação ordinária obrigatório. 6. O enunciado da Súmula 207/STJ, que dispõe ser inadmissível o recurso especial quando cabíveis Embargos Infringentes no Tribunal de origem, consagra pressuposto objetivo de admissibilidade, cuja verificação independe da análise do mérito recursal. 7. A exigência de interposição prévia de Embargos Infringentes decorre da mera existência de decisão não unânime desfavorável ao réu, sendo irrelevante o fato de o voto divergente ter ou não versado especificamente sobre o regime inicial de cumprimento da pena ou sobre diminuição da pena. 8. A tese de fungibilidade recursal, prevista no art. 579 do CPP, não se aplica, pois não há dúvida objetiva quanto à necessidade de Embargos Infringentes em acórdão não unânime desfavorável ao réu, estando pacificada, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a obrigatoriedade desse recurso como condição para o acesso à via especial. 9. A pretensão de exame direto, pelo Superior Tribunal de Justiça, do mérito relativo ao regime inicial de cumprimento da pena e à aplicação do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal e da Súmula 719/STF esbarra na ausência de exaurimento das instâncias ordinárias, sendo inviável superar o juízo negativo de admissibilidade do recurso especial sob pena de supressão de instância. 10. O agravo regimental não apresentou argumentos novos ou suficientes para infirmar os fundamentos da decisão monocrática, que permanece hígida e amparada na jurisprudência consolidada desta Corte Superior. IV. Dispositivo e tese 11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantida a decisão que não conheceu do agravo em recurso especial por ausência de interposição prévia de Embargos Infringentes contra acórdão não unânime desfavorável ao réu. Tese de julgamento: 1. A existência de acórdão não unânime desfavorável ao réu, proferido em apelação criminal, torna obrigatória a interposição de Embargos Infringentes como pressuposto objetivo de admissibilidade do recurso especial, nos termos do art. 609, parágrafo único, do CPP e da Súmula 207/STJ. 2. A obrigatoriedade dos Embargos Infringentes independe do conteúdo específico do voto vencido, bastando a mera divergência desfavorável ao réu. 3. O princípio da fungibilidade recursal, previsto no art. 579 do CPP, não afasta a exigência de Embargos Infringentes quando não há dúvida objetiva quanto ao recurso cabível, sendo inadmissível o recurso especial sem o exaurimento das instâncias ordinárias. 4. É vedado ao Superior Tribunal de Justiça apreciar o mérito do recurso especial, inclusive quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, quando não atendidos os pressupostos de admissibilidade, sob pena de supressão de instância. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 609, parágrafo único; CPP, art. 579; CP, art. 33, § 2º, "c"; Súmula 207/STJ; Súmula 719/STF. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1.249.347/ES, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 15.12.2015, DJe 2.2.2016; STJ, AgRg no HC 804.533/PE, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 17.3.2023; STJ, AgRg no HC 659.003/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 30.3.2023. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por ANTONIO PEREIRA em face de decisão proferida, à fl. 372, que não conheceu do Agravo em Recurso Especial. Nas razões do agravo, às fls. 393-412, a parte recorrente argumenta, em síntese, que: (i) a decisão agravada incorreu em omissão e contradição ao não enfrentar os fundamentos do recurso; (ii) o debate trazido não implica reexame de matéria fático-probatória, mas tão somente questão de direito; (iii) houve violação ao art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, tendo em vista que o recorrente é réu primário e foi condenado ao regime semiaberto sem fundamentação idônea; (iv) o voto divergente no acórdão de origem não versava sobre a matéria ora debatida regime inicial de cumprimento de pena , de modo que seriam inaplicáveis a exigência de Embargos Infringentes e, por conseguinte, a Súmula n. 207/STJ; e (v) deve ser aplicado o princípio da fungibilidade recursal, com fundamento no art. 579 do CPP. Ao manter a decisão agravada por seus próprios e jurídicos fundamentos, submeto o agravo regimental à apreciação da Quinta Turma. É o relatório. EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental. Agravo em recurso especial. Acórdão não unânime desfavorável ao réu. Necessidade de embargos infringentes prévios. Súmula 207/STJ. Fungibilidade recursal. Agravo regimental não provido. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de agravo em recurso especial, por ausência de interposição prévia de Embargos Infringentes em acórdão não unânime proferido em apelação criminal pelo Tribunal de Justiça estadual. 2. Fato relevante. Acórdão de apelação criminal, não unânime e desfavorável ao réu, fixou regime inicial semiaberto para cumprimento de pena. A defesa, em agravo, alegou: (i) omissão e contradição na decisão agravada; (ii) discussão restrita a questão de direito; (iii) violação ao art. 33, § 2º, "c", do Código Penal e à Súmula 719/STF, em razão da fixação do regime semiaberto sem fundamentação idônea; (iv) inaplicabilidade da exigência de Embargos Infringentes e da Súmula 207/STJ, por não versar o voto divergente sobre o regime inicial; e (v) incidência do princípio da fungibilidade recursal (art. 579 do CPP). 3. Decisão agravada. Decisão monocrática que, aplicando o art. 609, parágrafo único, do CPP e a Súmula 207/STJ, reputou inadmissível o recurso especial por ausência de Embargos Infringentes cabíveis contra o acórdão não unânime desfavorável ao réu, deixando de apreciar o mérito relativo ao regime inicial de cumprimento de pena. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se é admissível o recurso especial, em matéria penal, quando o acórdão de apelação criminal é não unânime e desfavorável ao réu, sem a prévia interposição de Embargos Infringentes, bem como se é possível afastar a incidência da Súmula 207/STJ com fundamento no conteúdo específico do voto vencido e no princípio da fungibilidade recursal (art. 579 do CPP), permitindo ao Superior Tribunal de Justiça o exame direto do mérito relativo ao regime inicial de cumprimento da pena. III. Razões de decidir 5. O acórdão de apelação criminal, proferido pelo Tribunal de Justiça, foi não unânime e desfavorável ao réu, o que, nos termos do art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, torna cabíveis Embargos Infringentes como meio de impugnação ordinária obrigatório. 6. O enunciado da Súmula 207/STJ, que dispõe ser inadmissível o recurso especial quando cabíveis Embargos Infringentes no Tribunal de origem, consagra pressuposto objetivo de admissibilidade, cuja verificação independe da análise do mérito recursal. 7. A exigência de interposição prévia de Embargos Infringentes decorre da mera existência de decisão não unânime desfavorável ao réu, sendo irrelevante o fato de o voto divergente ter ou não versado especificamente sobre o regime inicial de cumprimento da pena ou sobre diminuição da pena. 8. A tese de fungibilidade recursal, prevista no art. 579 do CPP, não se aplica, pois não há dúvida objetiva quanto à necessidade de Embargos Infringentes em acórdão não unânime desfavorável ao réu, estando pacificada, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a obrigatoriedade desse recurso como condição para o acesso à via especial. 9. A pretensão de exame direto, pelo Superior Tribunal de Justiça, do mérito relativo ao regime inicial de cumprimento da pena e à aplicação do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal e da Súmula 719/STF esbarra na ausência de exaurimento das instâncias ordinárias, sendo inviável superar o juízo negativo de admissibilidade do recurso especial sob pena de supressão de instância. 10. O agravo regimental não apresentou argumentos novos ou suficientes para infirmar os fundamentos da decisão monocrática, que permanece hígida e amparada na jurisprudência consolidada desta Corte Superior. IV. Dispositivo e tese 11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantida a decisão que não conheceu do agravo em recurso especial por ausência de interposição prévia de Embargos Infringentes contra acórdão não unânime desfavorável ao réu. Tese de julgamento: 1. A existência de acórdão não unânime desfavorável ao réu, proferido em apelação criminal, torna obrigatória a interposição de Embargos Infringentes como pressuposto objetivo de admissibilidade do recurso especial, nos termos do art. 609, parágrafo único, do CPP e da Súmula 207/STJ. 2. A obrigatoriedade dos Embargos Infringentes independe do conteúdo específico do voto vencido, bastando a mera divergência desfavorável ao réu. 3. O princípio da fungibilidade recursal, previsto no art. 579 do CPP, não afasta a exigência de Embargos Infringentes quando não há dúvida objetiva quanto ao recurso cabível, sendo inadmissível o recurso especial sem o exaurimento das instâncias ordinárias. 4. É vedado ao Superior Tribunal de Justiça apreciar o mérito do recurso especial, inclusive quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, quando não atendidos os pressupostos de admissibilidade, sob pena de supressão de instância. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 609, parágrafo único; CPP, art. 579; CP, art. 33, § 2º, "c"; Súmula 207/STJ; Súmula 719/STF. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1.249.347/ES, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 15.12.2015, DJe 2.2.2016; STJ, AgRg no HC 804.533/PE, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 17.3.2023; STJ, AgRg no HC 659.003/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 30.3.2023.