STJ EREsp 2195506

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NOTÓRIO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ART. 226 DO CPP. TEMA N. 1.258/STJ. PROVA ILÍCITA. AUSÊNCIA DE PROVAS INDEPENDENTES. 1. A alegação de notoriedade do dissídio apenas dispensa a realização do cotejo analítico quando os elementos contidos no recurso são suficientes para se concluir que os julgados confrontados conferiram tratamento jurídico distinto à similar situação fática, o que ocorreu na espécie. Precedente do STJ. 2. O acórdão embargado manteve a condenação fundada em reconhecimento fotográfico realizado com inobservância do art. 226 do Código de Processo Penal, sob o argumento de existência de prova independente apta a sustentar o decreto condenatório. 3. A análise da sentença e do acórdão da apelação evidencia que, além do reconhecimento fotográfico inválido, houve apenas sua confirmação em juízo, sem qualquer elemento autônomo e independente de autoria, de modo que a manutenção da condenação contrasta com os parâmetros fixados no julgamento do Tema n. 1.258/STJ. 4. O reconhecimento fotográfico inválido contamina a memória da vítima e não pode lastrear condenação, impondo-se o reconhecimento da ilicitude da prova e a absolvição (art. 386, VII, do CPP), pois ausentes provas independentes desvinculadas do ato viciado. 5. Agravo regimental provido para acolher os embargos de divergência e, por conseguinte, absolver o agravante. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por BRENER DONIZETI SILVA contra decisão monocrática assim ementada (fl. 662): EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. INEXISTÊNCIA DE DISSÍDIO ENTRE OS JULGADOS. Embargos de divergência indeferidos liminarmente. Nas razões, a parte agravante alega que apresentou cotejo analítico estruturado, atendendo ao art. 266, § 4º, do RISTJ, com a identificação da norma federal controvertida (art. 226 do Código de Processo Penal), a coincidência da questão jurídica (convalidação de reconhecimento irregular), a similitude do contexto probatório (reconhecimento da vítima confirmado em juízo) e a existência de soluções jurídicas opostas. Argumenta que há divergência jurisprudencial, pois o acórdão embargado admitiu o depoimento da vítima como prova independente, em desconformidade com o precedente qualificado (Tema n. 1.258/STJ), segundo o qual a certeza subjetiva da vítima não constitui prova autônoma desvinculada do reconhecimento viciado. Sustenta que a Quinta Turma, provocada por embargos de declaração, limitou-se a mencionar o depoimento da vítima em juízo como elemento de reforço, sem indicar qualquer prova externa, objetiva e efetivamente independente do reconhecimento irregular. Pugna, assim, pela reforma da decisão agravada. Devidamente intimado a se manifestar na condição de parte agravada, o Ministério Público de Minas Gerais se manifestou pelo improvimento do recurso (fls. 690/693). Instado a se manifestar na condição de custos legis, o Ministério Público Federal opinou pelo improvimento do recurso (fls. 700/705). É o relatório. EMENTA DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NOTÓRIO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ART. 226 DO CPP. TEMA N. 1.258/STJ. PROVA ILÍCITA. AUSÊNCIA DE PROVAS INDEPENDENTES. 1. A alegação de notoriedade do dissídio apenas dispensa a realização do cotejo analítico quando os elementos contidos no recurso são suficientes para se concluir que os julgados confrontados conferiram tratamento jurídico distinto à similar situação fática, o que ocorreu na espécie. Precedente do STJ. 2. O acórdão embargado manteve a condenação fundada em reconhecimento fotográfico realizado com inobservância do art. 226 do Código de Processo Penal, sob o argumento de existência de prova independente apta a sustentar o decreto condenatório. 3. A análise da sentença e do acórdão da apelação evidencia que, além do reconhecimento fotográfico inválido, houve apenas sua confirmação em juízo, sem qualquer elemento autônomo e independente de autoria, de modo que a manutenção da condenação contrasta com os parâmetros fixados no julgamento do Tema n. 1.258/STJ. 4. O reconhecimento fotográfico inválido contamina a memória da vítima e não pode lastrear condenação, impondo-se o reconhecimento da ilicitude da prova e a absolvição (art. 386, VII, do CPP), pois ausentes provas independentes desvinculadas do ato viciado. 5. Agravo regimental provido para acolher os embargos de divergência e, por conseguinte, absolver o agravante.