STJ HC 1040665

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Ausência de flagrante ilegalidade. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de condenado pelo crime previsto no artigo 33, caput, combinado com artigo 40, incisos V e VI, da Lei n. 11.343/2006, sob o fundamento de se tratar de writ substitutivo de recurso próprio e de inexistir flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. 2. Fato relevante. O agravante foi condenado pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Bauru à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 666 dias-multa, tendo o Tribunal de Justiça negado provimento à apelação defensiva. Em revisão criminal, a pena foi reduzida para 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, mantida a condenação. 3. Pretensão deduzida no habeas corpus. Na impetração originária buscou-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com aplicação no patamar máximo, sob o argumento de que o paciente seria primário, com bons antecedentes, não integrante de organização criminosa e não dedicado a atividades ilícitas, tendo realizado transporte de drogas uma única vez, mediante promessa de pagamento. 4. A decisão agravada. O habeas corpus não foi conhecido, por ser substitutivo de recurso próprio, e por não ter sido verificado constrangimento ilegal apto a autorizar a concessão de ordem de ofício, à luz do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. II. Questão em discussão 5. Há duas questões em discussão: (i) saber se é possível o conhecimento de habeas corpus manejado como substitutivo de recurso previsto no ordenamento, à luz da orientação do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, bem como a concessão de ordem de ofício em caso de alegada ilegalidade na dosimetria da pena; e (ii) saber se, diante do conjunto fático-probatório apreciado pelas instâncias ordinárias, estão presentes os requisitos para o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e se a análise dessa pretensão é compatível com a via estreita do habeas corpus. III. Razões de decidir 6. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (HC 535.063/SP) e o Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365) firmaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso previsto no ordenamento jurídico, impondo-se, em regra, o não conhecimento da impetração, ressalvada a hipótese de flagrante ilegalidade, em que se admite a concessão de ordem de ofício. 7. As instâncias ordinárias afastaram a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 com base em elementos concretos dos autos, notadamente o transporte de grande quantidade de entorpecentes entre Estados da Federação, a mando de outro traficante, circunstâncias que evidenciam a dedicação do agravante a atividades criminosas e a existência de vínculo de confiança com a traficância, incompatíveis com a figura do traficante eventual. 8. A conclusão de que o agravante não se dedica a atividades criminosas ou não integra organização criminosa, para fins de incidência da minorante do tráfico privilegiado, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus, conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 9. Inexistindo flagrante ilegalidade na motivação utilizada pelas instâncias ordinárias para afastar a causa de diminuição de pena e diante da orientação restritiva quanto ao cabimento de habeas corpus substitutivo, impõe-se a manutenção da decisão monocrática que não conheceu da impetração e não concedeu a ordem de ofício. IV. Dispositivo e tese 10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantendo-se a decisão que não conheceu do habeas corpus por ser substitutivo de recurso próprio e que deixou de conceder a ordem de ofício ante a ausência de flagrante ilegalidade. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus manejado como substitutivo de recurso previsto no ordenamento jurídico não deve ser conhecido, admitindo-se a concessão de ordem de ofício apenas em hipóteses de flagrante ilegalidade. 2. A análise da incidência da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando afastada pelas instâncias ordinárias com base em elementos concretos que indicam dedicação do agente à atividade criminosa, não comporta reexame em habeas corpus, por demandar revolvimento fático-probatório. 3. O transporte de grande quantidade de entorpecentes entre Estados da Federação, a mando de outro traficante, constitui fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado, por revelar relevante envolvimento do agente com a traficância. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º; Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput, § 4º, e art. 40, incisos V e VI; Lei n. 12.850/2013, art. 1º, § 1º. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020; STJ, AgRg no HC 880.190/RO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 20.06.2024. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental (fls. 276-285) interposto por JONATHAN GABRIEL OLIVEIRA, em face de decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus (fls. 269-271). Consta nos autos que o agravante foi inicialmente condenado pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Bauru à pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, por infração ao artigo 33, caput, combinado com artigo 40, incisos V e VI, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 27-36). A defesa apelou ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao recurso (fls. 63-75). Transitada em julgado a decisão, o agravante propôs ação de revisão criminal cujo pedido foi deferido parcialmente para para reduzir as penas a 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no mínimo legal, mantida, no mais, a condenação transitada em julgado (fls. 200-206). Na presente impetração, buscava-se a concessão da ordem para reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da com Lei n. 11.343/2006, aplicação no patamar máximo (fls. 2-8). O habeas corpus não foi conhecido (fls. 648-650). No regimental (fls. 276-285), busca-se a reforma da decisão agravada de modo que o habeas corpus seja conhecido e concedida a ordem nos termos requeridos na petição inicial. É o relatório. EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Ausência de flagrante ilegalidade. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de condenado pelo crime previsto no artigo 33, caput, combinado com artigo 40, incisos V e VI, da Lei n. 11.343/2006, sob o fundamento de se tratar de writ substitutivo de recurso próprio e de inexistir flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. 2. Fato relevante. O agravante foi condenado pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Bauru à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 666 dias-multa, tendo o Tribunal de Justiça negado provimento à apelação defensiva. Em revisão criminal, a pena foi reduzida para 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, mantida a condenação. 3. Pretensão deduzida no habeas corpus. Na impetração originária buscou-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com aplicação no patamar máximo, sob o argumento de que o paciente seria primário, com bons antecedentes, não integrante de organização criminosa e não dedicado a atividades ilícitas, tendo realizado transporte de drogas uma única vez, mediante promessa de pagamento. 4. A decisão agravada. O habeas corpus não foi conhecido, por ser substitutivo de recurso próprio, e por não ter sido verificado constrangimento ilegal apto a autorizar a concessão de ordem de ofício, à luz do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. II. Questão em discussão 5. Há duas questões em discussão: (i) saber se é possível o conhecimento de habeas corpus manejado como substitutivo de recurso previsto no ordenamento, à luz da orientação do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, bem como a concessão de ordem de ofício em caso de alegada ilegalidade na dosimetria da pena; e (ii) saber se, diante do conjunto fático-probatório apreciado pelas instâncias ordinárias, estão presentes os requisitos para o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e se a análise dessa pretensão é compatível com a via estreita do habeas corpus. III. Razões de decidir 6. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (HC 535.063/SP) e o Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365) firmaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso previsto no ordenamento jurídico, impondo-se, em regra, o não conhecimento da impetração, ressalvada a hipótese de flagrante ilegalidade, em que se admite a concessão de ordem de ofício. 7. As instâncias ordinárias afastaram a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 com base em elementos concretos dos autos, notadamente o transporte de grande quantidade de entorpecentes entre Estados da Federação, a mando de outro traficante, circunstâncias que evidenciam a dedicação do agravante a atividades criminosas e a existência de vínculo de confiança com a traficância, incompatíveis com a figura do traficante eventual. 8. A conclusão de que o agravante não se dedica a atividades criminosas ou não integra organização criminosa, para fins de incidência da minorante do tráfico privilegiado, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus, conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 9. Inexistindo flagrante ilegalidade na motivação utilizada pelas instâncias ordinárias para afastar a causa de diminuição de pena e diante da orientação restritiva quanto ao cabimento de habeas corpus substitutivo, impõe-se a manutenção da decisão monocrática que não conheceu da impetração e não concedeu a ordem de ofício. IV. Dispositivo e tese 10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantendo-se a decisão que não conheceu do habeas corpus por ser substitutivo de recurso próprio e que deixou de conceder a ordem de ofício ante a ausência de flagrante ilegalidade. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus manejado como substitutivo de recurso previsto no ordenamento jurídico não deve ser conhecido, admitindo-se a concessão de ordem de ofício apenas em hipóteses de flagrante ilegalidade. 2. A análise da incidência da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando afastada pelas instâncias ordinárias com base em elementos concretos que indicam dedicação do agente à atividade criminosa, não comporta reexame em habeas corpus, por demandar revolvimento fático-probatório. 3. O transporte de grande quantidade de entorpecentes entre Estados da Federação, a mando de outro traficante, constitui fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado, por revelar relevante envolvimento do agente com a traficância. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º; Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput, § 4º, e art. 40, incisos V e VI; Lei n. 12.850/2013, art. 1º, § 1º. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020; STJ, AgRg no HC 880.190/RO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 20.06.2024.