STJ HC 1072867

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXAME DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. INEXISTÊNCIA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AMPLA DEVOLUTIVIDADE DA APELAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO PRÓPRIA DO TRIBUNAL PARA MANTER A DOSIMETRIA SEM AGRAVAR A SITUAÇÃO DO RÉU. ART. 155 DO CPP. ÓBICE DA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não constitui sucedâneo de recurso próprio, ressalvada a concessão de ofício quando presente flagrante ilegalidade. Na espécie, em homenagem à ampla defesa, as alegações foram examinadas e não se verificou constrangimento ilegal. 2. A alegada reformatio in pejus não se configura. A ampla devolutividade da apelação autoriza o Tribunal a adotar fundamentação própria para manter a dosimetria e o regime fixados na sentença, em recurso exclusivo da defesa, desde que não agravada a situação do réu (AgRg no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 2/3/2023). 3. A tese de violação ao art. 155 do CPP não foi apreciada pelo Tribunal de origem, impondo o óbice da supressão de instância. 4. O reconhecimento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 demanda aferição das circunstâncias do caso e implicaria revolvimento do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus (HC n. 406.667/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 11/10/2017). 5. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por JOSE ANDRE DOS SANTOS contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Apelação Criminal n. 5020404-80.2024.8.24.0008/SC). Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa. A defesa interpôs apelação criminal, sustentando, em preliminar, nulidade da busca veicular por ausência de fundada suspeita e, no mérito, o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 16/17): APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR. NULIDADE DECORRENTE DA BUSCA VEICULAR. NÃO CABIMENTO. CRIME PERMANENTE. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A ABORDAGEM DO RÉU. PRÉVIA APURAÇÃO DE DENÚNCIA POR PARTE DO SETOR DE INTELIGÊNCIA DA POLÍCIA MILITAR ACERCA DO TRANSPORTE DE DROGAS. INFORMAÇÕES REPASSADAS VEROSSÍMEIS. MONITORAMENTO REALIZADO PELOS AGENTES PÚBLICOS QUE CONFIRMARAM OS INDÍCIOS DA ILICITUDE REPORTADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PREFACIAL AFASTADA. MÉRITO. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06. NÃO CABIMENTO. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA NOS AUTOS. CONVERSAS EXTRAÍDAS DE SMARTPHONE RELACIONADAS À VENDA ILÍCITA. INDICATIVOS QUE AFASTAM O AMADORISMO EXIGIDO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. PEDIDO NÃO ACOLHIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO." Na sequência, foi impetrado o habeas corpus perante esta Corte, no qual a defesa alegou inovação fundamentadora em recurso exclusivo da defesa, consubstanciando reformatio in pejus indireta, porquanto a sentença não teria realizado análise concreta do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Aduziu violação ao art. 155 do Código de Processo Penal, ao sustentar que o acórdão baseou-se exclusivamente em elementos inquisitoriais, não submetidos ao contraditório judicial. Sustentou, ademais, a ausência de prova judicializada de dedicação habitual a atividades criminosas, destacando a primariedade e a confissão do agravante, que teria atuado como transportador remunerado em tarefa específica. O writ não foi conhecido pela decisão ora agravada, que entendeu incabível a impetração como substitutiva de revisão criminal, à vista do trânsito em julgado do acórdão recorrido, bem como reputou inviável o exame de violação ao art. 155 do CPP por supressão de instância e afastou o reconhecimento do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 por demandar revolvimento do conjunto fático-probatório. Interposto o presente agravo regimental (e-STJ fls. 117/123), a defesa alega ocorrência de reformatio in pejus qualitativa, pois, no caso, a sentença não analisou concretamente a privilegiadora, tendo o acórdão criado fundamento inédito, em recurso exclusivo da defesa, para negar o redutor, o que agravaria qualitativamente a situação jurídica do agravante. Aduz inaplicabilidade da supressão de instância quanto à violação ao art. 155 do CPP, porquanto o vício teria nascido no próprio acórdão do Tribunal de origem, ao lastrear-se exclusivamente em relatório policial sobre "conversas extraídas do smartphone", sem contraditório, autorização judicial para extração, perícia de cadeia de custódia ou confirmação em audiência. Sustenta, ademais, que o direito ao redutor do art. 33, § 4º, coloca questão de direito, e não de fato, por serem incontroversas a primariedade, os bons antecedentes e a confissão do agravante, sendo juridicamente inviável negar a benesse com base exclusiva em elemento inquisitorial não judicializado. Defende, ainda, que a atuação como "transportador remunerado" ("mula") não afasta o redutor, revelando posição subalterna e eventual. Diante disso, requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do agravo à Quinta Turma; no mérito, a anulação do acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina no ponto em que, em recurso exclusivo da defesa, inovou a fundamentação para negar o redutor do art. 33, § 4º, por reformatio in pejus qualitativa; subsidiariamente, o reconhecimento da nulidade por violação ao art. 155 do CPP; subsidiariamente, o reconhecimento direto da causa especial de diminuição no patamar de 2/3, com redimensionamento da pena, fixação de regime aberto, substituição por restritivas de direitos e expedição de alvará de soltura; e, em qualquer hipótese de provimento, a expedição de alvará de soltura clausulado ou, alternativamente, a imposição de medidas cautelares diversas da prisão (e-STJ fls. 121/123). É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXAME DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. INEXISTÊNCIA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AMPLA DEVOLUTIVIDADE DA APELAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO PRÓPRIA DO TRIBUNAL PARA MANTER A DOSIMETRIA SEM AGRAVAR A SITUAÇÃO DO RÉU. ART. 155 DO CPP. ÓBICE DA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não constitui sucedâneo de recurso próprio, ressalvada a concessão de ofício quando presente flagrante ilegalidade. Na espécie, em homenagem à ampla defesa, as alegações foram examinadas e não se verificou constrangimento ilegal. 2. A alegada reformatio in pejus não se configura. A ampla devolutividade da apelação autoriza o Tribunal a adotar fundamentação própria para manter a dosimetria e o regime fixados na sentença, em recurso exclusivo da defesa, desde que não agravada a situação do réu (AgRg no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 2/3/2023). 3. A tese de violação ao art. 155 do CPP não foi apreciada pelo Tribunal de origem, impondo o óbice da supressão de instância. 4. O reconhecimento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 demanda aferição das circunstâncias do caso e implicaria revolvimento do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus (HC n. 406.667/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 11/10/2017). 5. Agravo regimental não provido.