STJ HC 1070362

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT IMPETRADO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXAME DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. INEXISTÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. DIVERSIDADE DE AÇÕES PRATICADAS E ELEVADAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. CRIME DE CONDUTA MÚLTIPLA (ART. 1º DA LEI N. 8.137/1990). PLURALIDADE DE NÚCLEOS TÍPICOS PRATICADOS. PRETENSÃO DEFENSIVA QUE DEMANDA REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, ressalvada a concessão de ofício quando constatada flagrante ilegalidade, o que não ocorre na espécie. 2. A pena-base foi exasperada com motivação autônoma e concreta, alicerçada na diversidade de ações praticadas e nas consequências graves do crime prejuízo ao erário de R$ 10.176.677,33 , elementos que desbordam da normalidade do tipo e justificam o desvalor das circunstâncias judiciais. Precedentes. 3. Tratando-se de crime de conduta múltipla (art. 1º da Lei n. 8.137/1990), a prática de mais de um núcleo do tipo pode ser considerada na fixação da pena-base, como circunstância judicial negativa. Precedentes. 4. A desconstituição da motivação adotada pelas instâncias ordinárias demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, providência incompatível com a via eleita. 5. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por GIANFRANCO MENNA ZEZZE contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 0002070-62.2015.8.26.0681). Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado pela prática dos crimes previstos no art. 1º, incisos I, II e III, da Lei n. 8.137/1990, tendo sido fixada, em primeiro grau, a pena de 4 anos de reclusão, em regime inicial aberto, além de 17 dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade) (e-STJ fls. 18/19). Irresignada, a defesa interpôs apelação, arguindo, em preliminar, a inépcia da denúncia. No mérito, pleiteou a absolvição por insuficiência probatória e a suspensão do processo em razão da recuperação judicial da empresa; subsidiariamente, requereu a redução da reprimenda (e-STJ fls. 22/23). O Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo para reduzir a pena para 3 anos de reclusão e 17 dias-multa, mantendo, no mais, a sentença pelos próprios fundamentos. No voto, manteve a exasperação da pena-base com arrimo na diversidade de ações praticadas (omissões em notas fiscais e em livros de registro, além da circulação de mercadorias sem emissão de notas) e no montante do tributo não recolhido, afastando, na terceira fase, o aumento de 1/3 do art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990, por bis in idem (e-STJ fls. 33/34). Na sequência, foi impetrado habeas corpus perante esta Corte, alegando flagrante ilegalidade na dosimetria, ao sustentar que a pena-base foi majorada com fundamento em elementares do próprio tipo penal (omissão de informações em notas fiscais, omissão de dados em livros fiscais e circulação de mercadorias sem emissão de notas), em violação ao art. 59 do Código Penal e ao princípio da vedação ao bis in idem. Requereu medida liminar para suspender a execução da pena até o julgamento final e, no mérito, a concessão definitiva da ordem para afastar a exasperação da pena-base fundada em condutas inerentes ao tipo penal, com a adequação da reprimenda aos parâmetros legais (e-STJ fls. 3/7 e 12). O writ não foi conhecido pela decisão ora agravada, que consignou a inadequação do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio e assentou não se verificar, de plano, manifesta ilegalidade na valoração negativa das circunstâncias judiciais, porquanto as instâncias ordinárias justificaram a fixação da pena-base acima do mínimo com base na diversidade de ações praticadas e nas consequências gravosas (prejuízo ao erário), sendo necessária incursão incompatível com a via estreita para infirmar os fundamentos (e-STJ fls. 38/39 e 53/58). Interposto o presente agravo regimental, a defesa sustenta a ilegalidade objetiva da dosimetria por utilização, na primeira fase, de condutas que integram a própria descrição típica do delito como circunstância judicial negativa, vício aferível de plano a partir da fundamentação da sentença e do acórdão, sem necessidade de revolvimento fático-probatório (e-STJ fls. 63/70). Aduz que a "diversidade de ações praticadas" mencionada (omissões em notas fiscais, omissões em livros fiscais e circulação sem emissão de notas) corresponde diretamente às elementares dos incisos I, II e III do art. 1º da Lei n. 8.137/1990, caracterizando bis in idem e afronta ao art. 59 do Código Penal (e-STJ fls. 70/74). Defende, ainda, a adequação do habeas corpus para correção de flagrante ilegalidade em dosimetria quando a análise se restringe à fundamentação, sem reexame de provas (e-STJ fls. 68/69). Requer o provimento do agravo regimental para reformar a decisão agravada, conhecer do habeas corpus e conceder a ordem a fim de afastar a valoração negativa fundada na "diversidade de ações praticadas", com o redimensionamento da pena (e-STJ fls. 74/75). É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT IMPETRADO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXAME DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. INEXISTÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. DIVERSIDADE DE AÇÕES PRATICADAS E ELEVADAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. CRIME DE CONDUTA MÚLTIPLA (ART. 1º DA LEI N. 8.137/1990). PLURALIDADE DE NÚCLEOS TÍPICOS PRATICADOS. PRETENSÃO DEFENSIVA QUE DEMANDA REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, ressalvada a concessão de ofício quando constatada flagrante ilegalidade, o que não ocorre na espécie. 2. A pena-base foi exasperada com motivação autônoma e concreta, alicerçada na diversidade de ações praticadas e nas consequências graves do crime prejuízo ao erário de R$ 10.176.677,33 , elementos que desbordam da normalidade do tipo e justificam o desvalor das circunstâncias judiciais. Precedentes. 3. Tratando-se de crime de conduta múltipla (art. 1º da Lei n. 8.137/1990), a prática de mais de um núcleo do tipo pode ser considerada na fixação da pena-base, como circunstância judicial negativa. Precedentes. 4. A desconstituição da motivação adotada pelas instâncias ordinárias demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, providência incompatível com a via eleita. 5. Agravo regimental não provido.