STJ HC 1081103

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. INGRESSO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. CRIME IMPOSSÍVEL. ATOS PREPARATÓRIOS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental em habeas corpus interposto pelo Ministério Público estadual contra decisão monocrática que concedeu a ordem em favor de sentenciado condenado por tráfico de drogas majorado (art. 33, caput, c/c o art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006), em razão de suposta instigação para que sua ex-companheira ingressasse em estabelecimento prisional portando cocaína e maconha escondidas em sua cavidade vaginal para comercialização interna. 2. Fato relevante. A corré foi flagrada em dia de visitas por agentes penitenciárias, por meio de scanner corporal, antes de qualquer contato com o sentenciado ou ingresso das drogas no interior das celas, tendo espontaneamente entregado o invólucro contendo entorpecentes. O acórdão de origem manteve a condenação do sentenciado como coautor, entendendo comprovado que concorreu decisivamente para a tentativa de introdução da droga no presídio. 3. Decisões anteriores. O Tribunal de Justiça deu parcial provimento à apelação defensiva apenas para reduzir as penas, preservando a condenação. No habeas corpus, a defesa alegou crime impossível, atipicidade por atos meramente preparatórios, nulidade por fundamentação em presunções e pleiteou absolvição com base no art. 386, VII, do CPP. A decisão monocrática neste Superior Tribunal reconheceu a atipicidade da conduta, pela inviabilidade da consumação diante do sistema de revista com scanner corporal e da ausência de posse ou entrega da droga ao sentenciado, absolvendo-o. O Ministério Público, em agravo regimental, pugna pela restauração da condenação sob o argumento de que o sentenciado induziu terceira pessoa a levar drogas ao presídio. II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (I) saber se a conduta do sentenciado, consistente em solicitar e ajustar com sua ex-companheira o ingresso de drogas em estabelecimento prisional, frustrada precocemente pela atuação do scanner corporal, configura crime de tráfico de drogas (consumado ou tentado) ou apenas ato preparatório/hipótese de crime impossível, penalmente atípica; e (II) saber se é possível manter a condenação por tráfico de drogas majorado com fundamento em prova indiciária e depoimentos de agentes penitenciários, à míngua de efetiva posse ou entrega do entorpecente ao sentenciado ou de perigo real e concreto à saúde pública no interior da unidade prisional. III. Razões de decidir 5. A atuação do sistema de revista com scanner corporal na unidade prisional impediu, no caso concreto, qualquer avanço relevante do iter criminis, pois a corré foi imediatamente interceptada e o entorpecente apreendido antes de contato com o sentenciado ou de ingresso efetivo da droga na área interna destinada aos presos, de modo que a empreitada se revelou inócua desde o início. 6. A mera solicitação ou ajuste para que terceira pessoa ingresse em presídio com entorpecentes, desacompanhada da efetiva entrega da droga ao destinatário ou de posse pelo agente, não ultrapassa a esfera dos atos preparatórios, sendo impunível e não se subsumindo ao tipo penal do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior. 7. A responsabilização penal por tráfico de drogas exige demonstração de perigo real e concreto ao bem jurídico tutelado, bem como provas seguras da efetiva posse, propriedade ou domínio funcional sobre o entorpecente, não bastando indícios frágeis, suposições ou presunções extraídas exclusivamente de declarações de corré e de contexto prisional. 8. No caso, a interceptação precoce da conduta pela fiscalização eletrônica, a ausência de posse ou contato do sentenciado com a droga e o fato de o comportamento imputado limitar-se à solicitação de transporte de entorpecentes ao presídio conduzem ao reconhecimento da atipicidade da conduta, por se tratar de ato preparatório e de crime impossível, o que torna inviável a manutenção da condenação pelo delito de tráfico de drogas majorado. 9. Os precedentes recentes deste Superior Tribunal (AREsp n. 2.522.327/SE, HC n. 862.707/SP e AgRg no AREsp n. 2.791.847/SP) firmam orientação no sentido de que a mera solicitação de drogas, inclusive para ingresso em presídio ou via remessa postal, sem efetiva entrega ou posse, configura ato preparatório atípico e que a condenação por tráfico demanda prova robusta da posse ou propriedade do entorpecente, vedada a responsabilização penal objetiva. 10. Reconhecida a atipicidade da conduta e mantida a absolvição do sentenciado, fica ausente o fundamento jurídico invocado pelo agravante para restabelecer a condenação, razão pela qual a decisão agravada deve ser preservada em sua integralidade. IV. Dispositivo e tese 11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, com manutenção da decisão concessiva de habeas corpus para absolver o sentenciado, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Tese de julgamento: 1. A mera solicitação ou ajuste para que terceira pessoa ingresse em estabelecimento prisional com drogas, sem efetiva entrega ou posse do entorpecente, caracteriza ato preparatório atípico e não configura crime de tráfico de drogas. 2. Quando o aparato de fiscalização prisional, como scanner corporal, impede desde o início o avanço do iter criminis e a entrada da droga no presídio, a conduta mostra-se inócua ao bem jurídico tutelado, configurando hipótese de crime impossível e impondo o reconhecimento da atipicidade. 3. A condenação por tráfico de drogas exige provas seguras da efetiva posse, propriedade ou domínio sobre o entorpecente e não pode se fundar em meras presunções ou indícios frágeis, sendo inadmissível a responsabilização penal objetiva. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput, e art. 40, III; CPP, art. 386, VII. Jurisprudência relevante citada: STJ, AREsp n. 2.522.327/SE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 3/12/2024, DJEN 26/12/2024; STJ, HC n. 862.707/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 3/12/2024, DJEN 9/12/2024; STJ, AgRg no AREsp n. 2.791.847/SP, relatora Ministra Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 21/5/2025, DJEN 26/5/2025. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental em habeas corpus interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra decisão em que concedi a ordem e que foi assim relatada: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em benefício de FELIPE MARTINS FERREIRA DA SILVA no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500307-92.2025.8.26.0618). Depreende-se dos autos que o ora paciente foi condenado à pena de 05 anos e 11 meses de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática de tráfico de drogas majorado. Segundo a denúncia, sua ex-companheira tentou ingressar em unidade prisional portando 48g (quarenta e oito gramas) de cocaína e 65,8g (sessenta e cinco gramas e oito decigramas) de maconha escondidas em sua cavidade vaginal, substâncias que teriam sido solicitadas por ele para comercialização interna (e-STJ fls. 27 e 34). O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso da defesa apenas para readequar a dosimetria da pena, mantendo a condenação, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 24/25): DIREITO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. COAUTORIA. INGRESSO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. DOSIMETRIA DA PENA. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. PRÁTICA DEFESA. REINCIDÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDUZIR AS PENAS. I. Caso em exame: O recurso foi interposto contra decisão que condenou o corréu como incurso nas penas do artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, em concurso de agentes. .. III. Razões de decidir: Os fundamentos que alicerçam o acórdão residem na convicção, formada a partir de análise pormenorizada do conjunto fático-probatório, de que a autoria e a materialidade delitiva restaram inequivocamente demonstradas. A prova oral, consubstanciada nos depoimentos harmônicos e coesos das agentes penitenciárias, foi considerada idônea e suficiente para lastrear a condenação, uma vez que as servidoras públicas afirmaram, de maneira uníssona, que a corré, no momento do flagrante, declarou espontaneamente que os entorpecentes se destinavam ao comércio a ser realizado em conluio com o corréu apelante no interior do presídio. A posterior retratação judicial da corré foi recebida com reserva, por ser considerada uma manobra previsível e interessada para isentar seu comparsa, desprovida de força probatória para infirmar o robusto quadro acusatório inicial. No que concerne à dosimetria da pena, afastou-se da primeira fase a condenação considerada como maus antecedentes. Condenações devem ser consideradas na segunda fase, integrando a reincidência. Cálculos refeitos. Penas diminuídas. IV. Dispositivo e Tese: Recurso de Apelação provido em parte. Condenação mantida. Penas reduzidas. Tese de julgamento: Os depoimentos de agentes estatais (penitenciários ou policiais), prestados em juízo sob o crivo do contraditório, constituem prova idônea para fundamentar a condenação quando se mostram coerentes entre si e harmônicos com os demais elementos probatórios. .. Daí o presente habeas corpus, no qual sustenta a defesa: a) Ocorrência de crime impossível, uma vez que a utilização de scanner corporal na unidade prisional tornou inviável a introdução do entorpecente e o contato do paciente com o material (e-STJ fl. 13); Diante dessas considerações, requer: a) A concessão de medida liminar para suspender os efeitos do acórdão condenatório (e-STJ fl. 22); b) A absolvição do acusado com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal (e-STJ fl. 22); c) Subsidiariamente, o reconhecimento da nulidade do acórdão por fundamentação baseada em presunções (e-STJ fl. 22); d) A fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena (e-STJ fl. 22). É o relatório. No presente agravo, alega o Parquet ser de rigor a manutenção da condenação do réu ante a sua ação de induzir terceira pessoa para levar drogas ao presídio (e-STJ fl. 199). Requer, por fim, a reconsideração da decisão ou o seu enfrentamento pelo colegiado (e-STJ fl. 203). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. INGRESSO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. CRIME IMPOSSÍVEL. ATOS PREPARATÓRIOS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental em habeas corpus interposto pelo Ministério Público estadual contra decisão monocrática que concedeu a ordem em favor de sentenciado condenado por tráfico de drogas majorado (art. 33, caput, c/c o art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006), em razão de suposta instigação para que sua ex-companheira ingressasse em estabelecimento prisional portando cocaína e maconha escondidas em sua cavidade vaginal para comercialização interna. 2. Fato relevante. A corré foi flagrada em dia de visitas por agentes penitenciárias, por meio de scanner corporal, antes de qualquer contato com o sentenciado ou ingresso das drogas no interior das celas, tendo espontaneamente entregado o invólucro contendo entorpecentes. O acórdão de origem manteve a condenação do sentenciado como coautor, entendendo comprovado que concorreu decisivamente para a tentativa de introdução da droga no presídio. 3. Decisões anteriores. O Tribunal de Justiça deu parcial provimento à apelação defensiva apenas para reduzir as penas, preservando a condenação. No habeas corpus, a defesa alegou crime impossível, atipicidade por atos meramente preparatórios, nulidade por fundamentação em presunções e pleiteou absolvição com base no art. 386, VII, do CPP. A decisão monocrática neste Superior Tribunal reconheceu a atipicidade da conduta, pela inviabilidade da consumação diante do sistema de revista com scanner corporal e da ausência de posse ou entrega da droga ao sentenciado, absolvendo-o. O Ministério Público, em agravo regimental, pugna pela restauração da condenação sob o argumento de que o sentenciado induziu terceira pessoa a levar drogas ao presídio. II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (I) saber se a conduta do sentenciado, consistente em solicitar e ajustar com sua ex-companheira o ingresso de drogas em estabelecimento prisional, frustrada precocemente pela atuação do scanner corporal, configura crime de tráfico de drogas (consumado ou tentado) ou apenas ato preparatório/hipótese de crime impossível, penalmente atípica; e (II) saber se é possível manter a condenação por tráfico de drogas majorado com fundamento em prova indiciária e depoimentos de agentes penitenciários, à míngua de efetiva posse ou entrega do entorpecente ao sentenciado ou de perigo real e concreto à saúde pública no interior da unidade prisional. III. Razões de decidir 5. A atuação do sistema de revista com scanner corporal na unidade prisional impediu, no caso concreto, qualquer avanço relevante do iter criminis, pois a corré foi imediatamente interceptada e o entorpecente apreendido antes de contato com o sentenciado ou de ingresso efetivo da droga na área interna destinada aos presos, de modo que a empreitada se revelou inócua desde o início. 6. A mera solicitação ou ajuste para que terceira pessoa ingresse em presídio com entorpecentes, desacompanhada da efetiva entrega da droga ao destinatário ou de posse pelo agente, não ultrapassa a esfera dos atos preparatórios, sendo impunível e não se subsumindo ao tipo penal do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior. 7. A responsabilização penal por tráfico de drogas exige demonstração de perigo real e concreto ao bem jurídico tutelado, bem como provas seguras da efetiva posse, propriedade ou domínio funcional sobre o entorpecente, não bastando indícios frágeis, suposições ou presunções extraídas exclusivamente de declarações de corré e de contexto prisional. 8. No caso, a interceptação precoce da conduta pela fiscalização eletrônica, a ausência de posse ou contato do sentenciado com a droga e o fato de o comportamento imputado limitar-se à solicitação de transporte de entorpecentes ao presídio conduzem ao reconhecimento da atipicidade da conduta, por se tratar de ato preparatório e de crime impossível, o que torna inviável a manutenção da condenação pelo delito de tráfico de drogas majorado. 9. Os precedentes recentes deste Superior Tribunal (AREsp n. 2.522.327/SE, HC n. 862.707/SP e AgRg no AREsp n. 2.791.847/SP) firmam orientação no sentido de que a mera solicitação de drogas, inclusive para ingresso em presídio ou via remessa postal, sem efetiva entrega ou posse, configura ato preparatório atípico e que a condenação por tráfico demanda prova robusta da posse ou propriedade do entorpecente, vedada a responsabilização penal objetiva. 10. Reconhecida a atipicidade da conduta e mantida a absolvição do sentenciado, fica ausente o fundamento jurídico invocado pelo agravante para restabelecer a condenação, razão pela qual a decisão agravada deve ser preservada em sua integralidade. IV. Dispositivo e tese 11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, com manutenção da decisão concessiva de habeas corpus para absolver o sentenciado, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Tese de julgamento: 1. A mera solicitação ou ajuste para que terceira pessoa ingresse em estabelecimento prisional com drogas, sem efetiva entrega ou posse do entorpecente, caracteriza ato preparatório atípico e não configura crime de tráfico de drogas. 2. Quando o aparato de fiscalização prisional, como scanner corporal, impede desde o início o avanço do iter criminis e a entrada da droga no presídio, a conduta mostra-se inócua ao bem jurídico tutelado, configurando hipótese de crime impossível e impondo o reconhecimento da atipicidade. 3. A condenação por tráfico de drogas exige provas seguras da efetiva posse, propriedade ou domínio sobre o entorpecente e não pode se fundar em meras presunções ou indícios frágeis, sendo inadmissível a responsabilização penal objetiva. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput, e art. 40, III; CPP, art. 386, VII. Jurisprudência relevante citada: STJ, AREsp n. 2.522.327/SE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 3/12/2024, DJEN 26/12/2024; STJ, HC n. 862.707/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 3/12/2024, DJEN 9/12/2024; STJ, AgRg no AREsp n. 2.791.847/SP, relatora Ministra Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 21/5/2025, DJEN 26/5/2025.