STJ HC 1079118

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXAME DE OFÍCIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO FUNDAMENTADO DE PROVAS. PREJUÍZO CONCRETO NÃO DEMONSTRADO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. VIA ELEITA INADEQUADA. ROUBO. CONSUMAÇÃO. SÚMULA N. 582/STJ. DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO SOBEJANTES COMO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS NA PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA FASE E FUNDAMENTO PARA O REGIME INICIAL. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. PENA DE MULTA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO . SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, devendo-se prestigiar a sistemática recursal, ressalvada a possibilidade de exame das alegações para verificar eventual constrangimento ilegal, passível de concessão de ofício. 2. Não há cerceamento de defesa quando o Juízo, na condição de destinatário da prova, indeferir, de forma motivada, a produção de provas avaliadas como irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. 3. A absolvição por insuficiência probatória demanda revolvimento aprofundado do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. 4. "Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada" (Súmula 582/STJ). 5. É lícito, havendo pluralidade de causas de aumento, utilizar uma majorante na terceira fase da dosimetria e outra como circunstância judicial desfavorável na primeira fase, sem configurar bis in idem. 6. A utilização da reincidência como agravante na segunda fase e como fundamento para a fixação do regime inicial, nos termos do art. 33 do Código Penal, não configura dupla valoração . 7. A questão relativa à pena de multa não foi apreciada pelo Tribunal de origem, sendo inviável seu exame nesta sede, sob pena de indevida supressão de instância. 8. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por NILSON FERREIRA ROCHA SANTOS contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (APC n. 1511900-03.2020.8.26.0228). Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado pela prática dos crimes previstos no art. 157, § 3º, I, do Código Penal, e no art. 157, § 2º-B, do Código Penal, em concurso formal, à pena de 21 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 39 dias-multa. A defesa interpôs apelação alegando, em preliminar, cerceamento de defesa pelo indeferimento de provas requeridas; e, no mérito, insuficiência probatória para a condenação, com pedido subsidiário de desclassificação do crime de roubo para a modalidade tentada. O Tribunal a quo negou provimento às apelações, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 27/28): APELAÇÕES CRIMINAIS. Sentença condenatória. Roubo qualificado (art. 157, §3º, I, do CP), roubo circunstanciado (art. 157, §2º, II e V, e §2º-B, do CP) e sequestro e cárcere privado qualificado (art. 148, §2º, do CP). Insurgências defensivas e ministerial. Apelos defensivos. Preliminares. Cerceamento de defesa e violação ao princípio da individualização das penas. Não acolhimento. Argumentação genérica. Ausência de indicação de qual foi o ato judicial pelo qual foi cerceado o direito de defesa dos réus. Condutas de cada acusado e dosagem das penas que foram devidamente expostas e fundamentadas. Arguição de nulidade, ademais, que deve vir acompanhada de prova do prejuízo. Mérito. Materialidade e autoria delitivas relativas a todos os delitos devidamente apuradas. Conjunto probatório constituído nos autos que é robusto e amplo, conferindo força à narrativa acusatória. Roubo praticado em agência bancária, com restrição da liberdade dos funcionários do Banco e da empresa de segurança privada. Subtração de vultosa quantia em dinheiro pertencente ao Banco, além de armas de fogo e objetos correlatos pertencentes à empresa de segurança privada. Policial militar alvejado durante a troca de tiros que sofreu lesão corporal grave e ficou incapacitado permanentemente para o trabalho. Acusados que foram presos em flagrante delito, em circunstâncias fáticas suficientemente conclusivas de que concorreram para a empreitada criminosa. Crimes de roubo que foram consumados, pois houve a inversão da posse das coisas subtraídas, embora tenham posteriormente sido recuperadas pelos policiais militares. Tese defensiva de participação de menor importância que não comporta acolhimento. Delito de cárcere privado que foi cometido pelo corréu Leandro fora da agência bancária, contra vítima que trabalhava num comércio estabelecido naqueles arredores e teve a sua liberdade privada mediante grave ameaça, exercida com emprego de fuzil. Condenações mantidas. Apelo ministerial. Pleito de condenação dos acusados pelo crime de organização criminosa e, subsidiariamente, de associação criminosa. Impossibilidade. Absolvição bem declarada. Quanto à organização criminosa, inexistem mínimas provas indicativas de ordem, estrutura, hierarquia e divisão de tarefas no grupo criminoso, ou mesmo estabilidade e permanência a configurar associação criminosa. Penas mantidas, pois aplicadas de forma mais favorável aos acusados. Concurso formal entre os crimes de roubo (mesmo contexto fático, contra vítimas distintas) e concurso material entre os delitos patrimoniais e o crime de sequestro e cárcere privado. Erro material verificado, porém, na soma das penas de multa aplicadas ao corréu Leandro. Correção de ofício, em benefício ao acusado. Regime inicial fechado. Manutenção, em razão da quantidade das penas (todas superiores a oito anos), das circunstâncias judiciais desfavoráveis aos acusados e, ainda, da reincidência verificada com relação aos réus Nilson e Edson. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSOS DESPROVIDOS, com correção, de ofício, de erro material contido na r. sentença. Na sequência, foi impetrado habeas corpus perante esta Corte, no qual a defesa alegou cerceamento de defesa pelo indeferimento de provas, insuficiência probatória da autoria, consumação não caracterizada (pedido de desclassificação para a forma tentada) e vícios na dosimetria quanto ao deslocamento de causas de aumento para a primeira fase, exasperação indevida da pena de multa e dupla valoração da reincidência (e-STJ fls. 142/143). O writ não foi conhecido pela decisão ora agravada, que entendeu incabível o habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da análise das alegações para verificar eventual constrangimento ilegal, concluindo-se pela inexistência de nulidade por cerceamento de defesa, pela suficiência do conjunto probatório para manter a condenação, pela consumação do roubo nos termos da Súmula 582/STJ, e pela regularidade da metodologia dosimétrica adotada pelo Tribunal de origem quanto ao aproveitamento de causas de aumento na primeira fase e à utilização da reincidência para a definição do regime inicial (e-STJ fls. 143/161 e 162). Interposto o presente agravo regimental, a defesa sustenta que a decisão agravada deve ser reconsiderada porque o habeas corpus, previsto no art. 5º, LXVIII, da Constituição, não comporta óbice processual em hipóteses de flagrante violação à liberdade, razão pela qual caberia a análise de mérito apesar de ter sido utilizado em substituição ao recurso adequado. Aduz que houve cerceamento de defesa pelo indeferimento da recognição visuográfica e da transcrição de informações do COPOM, bem como pela perda de imagens de câmeras dos arredores da agência em razão de morosidade na apreciação das diligências, o que inviabilizou a produção de prova técnica para confrontar os depoimentos policiais. Sustenta, ademais, insuficiência probatória e dúvida razoável sobre a autoria, destacando que os reconhecimentos realizados na fase policial não foram confirmados em juízo e que os depoimentos dos policiais apresentam contradições que não puderam ser demonstradas pela ausência das provas indeferidas, devendo prevalecer o princípio in dubio pro reo e o art. 226 do CPP. Defende que o roubo deve ser desclassificado para a modalidade tentada porque não teria havido inversão da posse, com recuperação do dinheiro no telhado da própria agência, permanecendo os bens no perímetro do local, o que indicaria ausência de controle fático pelos agentes. Alega vícios na dosimetria, afirmando que o juízo de primeiro grau deslocou majorantes do art. 157, § 2º e § 2º-B, para a primeira fase como circunstâncias judiciais, em violação ao sistema trifásico e com bis in idem; que os dias-multa foram fixados sem fundamentação específica sobre a condição econômica, contrariando o art. 60 do CP; e que a reincidência foi utilizada como agravante e como fundamento para o regime inicial fechado, configurando dupla valoração (e-STJ fls. 168/174). Requer a reconsideração da decisão para conhecimento do habeas corpus e concessão da ordem; ou, caso submetido ao colegiado, a concessão da ordem por cerceamento de defesa, por absolvição por insuficiência probatória, subsidiariamente pela desclassificação para roubo tentado, e, em qualquer hipótese, pela readequação da dosimetria com expurgo dos vícios apontados (e-STJ fl. 175). É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXAME DE OFÍCIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO FUNDAMENTADO DE PROVAS. PREJUÍZO CONCRETO NÃO DEMONSTRADO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. VIA ELEITA INADEQUADA. ROUBO. CONSUMAÇÃO. SÚMULA N. 582/STJ. DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO SOBEJANTES COMO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS NA PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA FASE E FUNDAMENTO PARA O REGIME INICIAL. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. PENA DE MULTA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO . SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, devendo-se prestigiar a sistemática recursal, ressalvada a possibilidade de exame das alegações para verificar eventual constrangimento ilegal, passível de concessão de ofício. 2. Não há cerceamento de defesa quando o Juízo, na condição de destinatário da prova, indeferir, de forma motivada, a produção de provas avaliadas como irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. 3. A absolvição por insuficiência probatória demanda revolvimento aprofundado do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. 4. "Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada" (Súmula 582/STJ). 5. É lícito, havendo pluralidade de causas de aumento, utilizar uma majorante na terceira fase da dosimetria e outra como circunstância judicial desfavorável na primeira fase, sem configurar bis in idem. 6. A utilização da reincidência como agravante na segunda fase e como fundamento para a fixação do regime inicial, nos termos do art. 33 do Código Penal, não configura dupla valoração . 7. A questão relativa à pena de multa não foi apreciada pelo Tribunal de origem, sendo inviável seu exame nesta sede, sob pena de indevida supressão de instância. 8. Agravo regimental não provido.