STJ HC 1079160

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. TESE ABSOLUTÓRIA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELO ART. 35 DA LEI 11.343/2006. INCOMPATIBILIDADE. REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PEDIDOS PREJUDICADOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, ressalvada a concessão de ofício em hipóteses de flagrante ilegalidade. No caso, não se identificou teratologia ou manifesta ilegalidade a justificar o afastamento da orientação consolidada (HC n. 939.035/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJEN de 2/6/2025). 2. A tese absolutória referente ao crime de associação para o tráfico demanda reexame do acervo fático-probatório delineado pelas instâncias ordinárias, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. 3. Mantida a condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006), é incabível o reconhecimento do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006), por evidenciar dedicação a atividades criminosas (AgRg no HC n. 996.925/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJEN de 1/9/2025). 4. Prejudicados os pedidos de fixação de regime inicial mais brando e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 5. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por ADENILSON SOUZA MIRANDA DOS SANTOS e MAYKELLY DOS SANTOS CARDOSO contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (Apelação Criminal n. 8000526-07.2022.8.05.0271). Extrai-se dos autos que os agravantes foram condenados pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, c/c art. 40, III, e 35, todos da Lei n. 11.343/2006, em concurso material (art. 69 do CP), com pena fixada em 10 anos, 2 meses e 14 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.433 dias-multa (e-STJ fls. 44/51). A defesa interpôs apelação, tendo o Tribunal a quo dado parcial provimento ao recurso para reconhecer a atenuante da confissão e reduzir a pena para 8 anos e 10 meses de reclusão e 1.283 dias-multa, mantendo os demais termos da condenação, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 20/23): DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE DE CASAL EM FEIRA LIVRE. APREENSÃO DE MACONHA, COCAÍNA E CRACK CONDICIONADAS PARA COMÉRCIO. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. ANÁLISE COMPETENTE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. MÉRITO. TESTEMUNHOS POLICIAIS COERENTES E CORROBORADOS. CONFISSÃO PARCIAL NA FASE POLICIAL. NÃO REALIZAÇÃO DE INTERROGATÓRIO POR REVELIA. AUTORIA E MATERIALIDADE RATIFICADOS DO TRÁFICO E DA ASSOCIAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. INVIABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REFAZIMENTO DOS CÁLCULOS. REDUÇÃO DAS PENAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelações criminais interpostas por ADENILSON SOUSA MIRANDA DOS SANTOS e MAYKELLY DOS SANTOS CARDOSO contra sentença da 1ª Vara Criminal da comarca de Valença/BA, que os condenou à pena de 10 anos, 2 meses e 14 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.433 dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas majorado (art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006) e associação para o tráfico (art. 35 da mesma Lei), em concurso material (art. 69 do CP). Os fatos ocorreram em 23/12/2021, na feira livre da cidade, quando os réus foram flagrados em posse de entorpecentes acondicionados para venda, após denúncias reiteradas de traficância no local. Os policiais os abordaram após atitude suspeita e tentativa de descarte de sacola contendo maconha, cocaína e crack. Foi encontrada também quantia em dinheiro trocado com a ré. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há seis questões em discussão: (i) verificar a possibilidade de concessão da gratuidade da justiça no âmbito do recurso de apelação; (ii) verificar se os elementos probatórios são suficientes para manter a condenação por tráfico de drogas e associação para o tráfico; (iii) examinar a existência de nulidade por ausência de interrogatório judicial dos réus;(iv) analisar a possibilidade de desclassificação do tráfico para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06); (v) avaliar a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado); (vi) definir a possibilidade de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e seus reflexos na dosimetria da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O pedido de gratuidade da justiça não foi conhecido, pois a análise da hipossuficiência econômica do réu é de competência do Juízo da Execução Penal, conforme jurisprudência do TJ/BA e da doutrina majoritária. 4. A condenação por tráfico de drogas e associação para o tráfico está lastreada em elementos probatórios robustos e coerentes: laudos periciais, auto de prisão e apreensão, e testemunhos de policiais que presenciaram a conduta delituosa. As substâncias estavam fracionadas para venda, e havia dinheiro trocado, confirmando a finalidade comercial. 5. Os depoimentos dos policiais militares, prestados sob contraditório, são válidos como meio de prova quando coerentes com os demais elementos dos autos, conforme jurisprudência do STJ. 6. A ausência de interrogatório judicial não configura nulidade, pois os réus, citados, não foram localizados para o ato, incorrendo em revelia (art. 367 do CPP). O interrogatório é ato personalíssimo, e sua ausência, por culpa do réu, não viola a ampla defesa. 7. A tentativa de desclassificação do tráfico para uso pessoal não prospera, pois a quantidade, variedade e forma de acondicionamento dos entorpecentes, aliadas à confissão da ré e ao local da prisão, evidenciam o comércio ilícito. 8. A confissão parcial dos réus, feita na fase policial, deve ser reconhecida como atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal, em conformidade com jurisprudência pacífica do STJ, tendo contribuído para o convencimento judicial quanto à autoria e à materialidade do crime. 9. A causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) foi corretamente afastada, em razão da condenação simultânea por associação para o tráfico, que demonstra dedicação a atividades criminosas e impede a aplicação da benesse. 10. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com fundamentação idônea, considerando a natureza e quantidade dos entorpecentes, o local da traficância e a forma de acondicionamento. 11. Na primeira fase, conforme considerações anteriormente tecidas, restam as penas-bases dos crimes imputados na sentença fixados da seguinte forma: Tráfico de Drogas - Pena de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa; Associação para o Tráfico de Drogas - Pena de 3 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. 12. Na segunda fase, aplicando-se a redução de 1/6 (um sexto) no crime de tráfico de drogas, decorrente do reconhecimento da atenuante da confissão, restam as penas intermediárias dos réus/apelantes fixadas em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 13. Na terceira fase, mantendo o patamar mínimo da causa de aumento reconhecida pelo magistrado de origem, restam as penas de tráfico de drogas fixadas em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 14. Mantida a pena definitiva do crime de associação para o tráfico (3 anos de reclusão e 700 dias-multa), aplica-se o concurso material, resultando na pena definitiva de 8 (oito) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 1.283 (mil duzentos e oitenta e três) dias-multa. IV. DISPOSITIVO E TESE 12. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: "O pedido de gratuidade da justiça formulado em sede de apelação criminal não deve ser conhecido, por competir ao Juízo da Execução Penal avaliar a hipossuficiência econômica do condenado." "A condenação por tráfico e associação para o tráfico de drogas é válida quando baseada em prova material e testemunhos policiais consistentes, prestados sob contraditório." "A ausência de interrogatório judicial não gera nulidade quando decorrer de revelia do réu citado validamente, conforme o art. 367 do CPP." "A confissão parcial feita na fase policial deve ser reconhecida como atenuante, mesmo se extrajudicial e ainda que não tenha sido reiterada em juízo." "A condenação por associação para o tráfico revela dedicação criminosa habitual e afasta a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado." "A pena-base pode ser exasperada de forma idônea com base em elementos concretos como a natureza e a forma de acondicionamento das drogas, o local do crime e o número de invólucros." Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, § 4º, 35 e 40, III; Código Penal, arts. 59, 65, III, "d", e 69; Código de Processo Penal, arts. 44 e 367. Jurisprudência relevante citada: AREsp n. 1.997.048/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 21/2/2022; REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20/6/2022; AgRg no REsp n. 2.001.651/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato, Sexta Turma, DJe de 18/5/2023; TJ/BA, APL n. 0523911-05.2019.8.05.0001, relator Desembargador Eserval Rocha, Primeira Câmara Criminal - Primeira Turma, DJe de 10/8/2022. Na sequência, foi impetrado habeas corpus nesta Corte, arguindo a defesa insuficiência de provas para a associação (ausência de estabilidade e permanência, divisão de tarefas e coordenação), e pleiteando o reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima, por serem os agentes primários e sem dedicação a atividades criminosas, além da alteração do regime e substituição da pena. O writ não foi conhecido pela decisão agravada, que, após consignar a inadequação do habeas corpus substitutivo, concluiu pela inexistência de manifesta ilegalidade e indeferiu liminarmente a impetração, mantendo hígida a condenação por associação e, por consequência, o afastamento do tráfico privilegiado (e-STJ fls. 105/108). Interposto o presente agravo regimental, a defesa sustenta a adequação do habeas corpus diante de flagrante ilegalidade, com possibilidade de revaloração jurídica de fatos incontroversos sem necessidade de dilação probatória. Alega evidente insuficiência de provas para o crime de associação, apontando que os fundamentos do acórdão basearam-se em denúncias anônimas e depoimentos policiais, sem elementos concretos de estabilidade e permanência do vínculo, divisão de tarefas ou coordenação prévia, o que configuraria mero concurso de agentes em episódio isolado. Reitera, ademais, que, afastada a associação, incide a minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, por preenchimento dos requisitos legais, com pequena quantidade e ausência de sinais de dedicação criminosa. Requer, ao final, a reconsideração da decisão, ou a submissão à análise pelo órgão colegiado, a fim de que sejam os agravantes absolvidos quanto ao crime de associação para o tráfico, com a consequente aplicação da fração máxima do redutor do tráfico privilegiado, fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. TESE ABSOLUTÓRIA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELO ART. 35 DA LEI 11.343/2006. INCOMPATIBILIDADE. REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PEDIDOS PREJUDICADOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, ressalvada a concessão de ofício em hipóteses de flagrante ilegalidade. No caso, não se identificou teratologia ou manifesta ilegalidade a justificar o afastamento da orientação consolidada (HC n. 939.035/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJEN de 2/6/2025). 2. A tese absolutória referente ao crime de associação para o tráfico demanda reexame do acervo fático-probatório delineado pelas instâncias ordinárias, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. 3. Mantida a condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006), é incabível o reconhecimento do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006), por evidenciar dedicação a atividades criminosas (AgRg no HC n. 996.925/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJEN de 1/9/2025). 4. Prejudicados os pedidos de fixação de regime inicial mais brando e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 5. Agravo regimental não provido.