STJ HC 1075261

DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO. DESVIO DE VERBAS DO FUNDEF. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DO ART. 62, I, DO CP. ERRO NA FRAÇÃO DE AUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pela defesa contra decisão monocrática que, em habeas corpus impetrado em favor de condenado pelo crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/1967 (crime de responsabilidade de prefeito), concedeu parcialmente a ordem apenas para corrigir a dosimetria da pena. 2. Fato relevante. Agravante condenado, na condição de Secretário de Finanças municipal, pela participação em esquema de desvio de aproximadamente R$ 447.149,80 (quatrocentos e quarenta e sete mil, cento e quarenta e nove reais e oitenta centavos) de recursos do FUNDEF, por meio de licitação simulada para aquisição de material escolar não integralmente entregue, com posterior retorno de valores à conta da Prefeitura, o que acarretou precariedade das condições de ensino e ausência de materiais básicos aos alunos. 3. Decisões anteriores. A sentença fixou pena de 7 anos e 3 meses de reclusão, em regime semiaberto, pelos crimes dos arts. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/1967 e 288 do Código Penal; o Tribunal de origem declarou extinta a punibilidade quanto à associação criminosa, mantendo a condenação pelo crime de responsabilidade de prefeito e redimensionando a pena para 5 anos e 9 meses de reclusão. Em habeas corpus, a decisão monocrática afastou as nulidades suscitadas e a ilegalidade da pena-base, manteve o reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP, mas reconheceu excesso na fração de aumento aplicada na segunda fase da dosimetria. II. Questão em discussão 4. Há cinco questões em discussão: (i) saber se a oitiva de corréu na condição de testemunha, após o interrogatório do agravante, gera nulidade absoluta por cerceamento de defesa; (ii) saber se a exasperação da pena-base, mediante valoração negativa da culpabilidade e das consequências do crime, configurou ilegalidade por utilização de fundamentos genéricos e inerentes ao tipo penal; (iii) saber se é inaplicável a agravante do art. 62, I, do Código Penal ao ora agravante, por ser hierarquicamente subordinado ao Prefeito; (iv) saber se há erro material e excesso na fração de aumento da pena na segunda fase da dosimetria, diante de acréscimo superior a 1/6 sem fundamentação específica; e (v) saber se é possível, nesta via, reconhecer a atenuante da confissão espontânea não suscitada nem apreciada pelo Tribunal de origem, à luz do Tema Repetitivo n. 1.194 do STJ. III. Razões de decidir 5. A oitiva de corréu como testemunha, após o interrogatório do agravante, constitui, quando muito, nulidade relativa, sujeita ao princípio pas de nullité sans grief (CPP, art. 563), pois o ato foi realizado por insistência da própria defesa, com acompanhamento por advogados, e sem demonstração de prejuízo concreto, razão pela qual não se reconhece cerceamento de defesa. 6. A valoração negativa da culpabilidade e das consequências do crime foi idônea, porque fundamentada na especial gravidade do desvio de verbas do FUNDEF destinadas exclusivamente à educação, na montagem de complexo estratagema criminoso e nas consequências concretas às escolas e às crianças (precariedade do ensino e ausência de material escolar), circunstâncias que extrapolam o desvalor típico do delito e autorizam a exasperação da pena-base. 7. A agravante do art. 62, I, do Código Penal incide, pois o conjunto probatório indicou o agravante como um dos organizadores da dinâmica criminosa, responsável por repassar procedimentos finalizados, determinar pagamentos e delegar a terceiros a assinatura de cheques, de modo que a condição de subordinado administrativo ao Prefeito não impede o reconhecimento de seu papel de coordenação na prática delitiva, sendo vedado, em habeas corpus, o revolvimento aprofundado do acervo fático-probatório para se concluir em sentido diverso. 8. Verificou-se excesso na fração de aumento aplicada na segunda fase da dosimetria: a pena-base de 54 meses foi majorada em 15 meses pela agravante, sem qualquer fundamentação específica que justificasse incremento superior ao patamar usual de 1/6, razão pela qual procedi à correção da reprimenda intermediária para observar fração proporcional e devidamente motivada. 9. Do pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não se pode conhecer, pois a matéria não foi suscitada nem apreciada no acórdão da apelação, configurando inovação recursal e supressão de instância, diante da preclusão consumativa perante o Tribunal de origem. IV. Dispositivo e tese 10. Resultado do Julgamento: Agravo r egimental desprovido, mantida a decisão monocrática que concedera parcialmente a ordem de habeas corpus apenas para corrigir a fração de aumento aplicada na segunda fase da dosimetria. Tese de julgamento: 1. A inversão da ordem de oitiva de corréu e interrogatório do réu configura nulidade relativa, cuja decretação exige impugnação oportuna e demonstração de prejuízo concreto à defesa. 2. É legítima a exasperação da pena-base, com valoração negativa da culpabilidade e das consequências, quando demonstrado que o desvio de verbas educacionais se deu mediante esquema complexo e produziu consequências concretas gravosas às escolas e às crianças, extrapolando o desvalor inerente ao tipo penal. 3. A agravante do art. 62, I, do Código Penal é aplicável ao agente que, mesmo subordinado hierarquicamente, atua como organizador ou coordenador da atividade criminosa, desde que tal papel esteja comprovado nas instâncias ordinárias. 4. A majoração da pena na segunda fase da dosimetria deve observar fração proporcional e fundamentação específica, admitindo-se a correção, em habeas corpus, de aumento excessivo aplicado sem motivação concreta. 5. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça conhecer, em habeas corpus ou agravo regimental, de pedido de reconhecimento de atenuante não arguido nem apreciado nas instâncias ordinárias, sob pena de indevida supressão de instância. Dispositivos relevantes citados: Decreto-Lei n. 201/1967, art. 1º, I; Código Penal, art. 62, I; Código de Processo Penal, arts. 400 e 563; Constituição Federal, arts. 6º, 205 e 227. Jurisprudência relevante citada: STJ, RHC n. 194.002/SP, Quinta Turma, j. 3/12/2024, DJe 20/12/2024; STJ, AgRg no HC n. 448.057/SP, Quinta Turma, j. 6/12/2018, DJe 18/12/2018; STJ, RHC n. 88.423/MG, Sexta Turma, j. 17/10/2017, DJe 23/10/2017; STJ, HC n. 940.682/SC, Quinta Turma, j. 22/10/2024, DJe 12/11/2024; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.412.612/PR, Quinta Turma, j. 10/6/2025, DJe 17/6/2025. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental em habeas corpus interposto em favor de FABRICIO VIANA DE AQUINO contra decisão em que concedi parcialmente a ordem e assim relatei o caso: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em benefício de FABRÍCIO VIANA DE AQUINO no qual se aponta como autoridade coatora a 8ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (Apelação Criminal n. 1.0352.07.036845-6/001). Depreende-se dos autos que o ora paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 7 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes previstos nos arts. 1º, inciso I, do Decreto-Lei n. 201/1967, e 288 do Código Penal. Segundo a denúncia, ele, na condição de Secretário de Finanças, teria participado de um esquema de desvio de recursos do FUNDEF (aproximadamente R$ 447.149,80) por meio de um procedimento licitatório simulado para compra de materiais escolares que nunca foram integralmente entregues, com posterior retorno de parte dos valores à conta da Prefeitura para "ajuste de caixa" (e-STJ fls. 4/6 e 35/37). O Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo apenas para declarar a extinção da punibilidade quanto ao crime de associação criminosa (prescrição), mantendo a condenação pelo crime de responsabilidade de prefeito. A pena remanescente foi fixada em 5 anos e 9 meses de reclusão em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 284): EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE RESPONSABILIDADE - PRELIMINARES - PROCEDIMENTO PREVISTO NO DECRETO LEI Nº 201/67 - NOTIFICAÇÃO PRÉVIA - NULIDADE AFASTADA - INÉPCIA DA INICIAL - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA - MAIOR DE SETENTA ANOS - REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL À METADE - OCORRÊNCIA - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - INDEFERIMENTO DE PROVA - CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO - DEPOIMENTO POR CARTA PRECATÓRIA - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO - PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO - AUTORIA E MATERIALIDADE - COMPROVAÇÃO - PENA-BASE - DOSIMETRIA - ADEQUAÇÃO. O procedimento previsto no Decreto Lei nº201/67 possui por escopo proteger o cargo público ocupado, mas não a pessoa que o ocupa, pelo que, cassado o mandato do prefeito, não se exige a notificação prévia. A peça acusatória é considerada juridicamente idônea quando contiver a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias, de maneira a individualizar a conduta imputada e a sua tipificação, viabilizando, portanto, a persecução penal e o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo réu. Uma vez prolatada a sentença condenatória e ocorrendo o trânsito em julgado para a acusação, a prescrição, até então regulada pela pena máxima abstratamente cominada ao delito, passa a ser calculada pela pena aplicada, em concreto. São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. A caracterização de cerceamento do direito de defesa pelo indeferimento de alguma prova requerida pela parte possui como condicionante a observância de arbitrariedade praticada pelo órgão julgador, e não simplesmente a consideração ou entendimento da parte quanto à indispensabilidade de sua realização. Comprovada a inequívoca ciência da parte acerca da expedição de carta precatória, não há que se falar em nulidade do feito. Restando comprovada que os Réus desviaram recursos do FUNDEF, resta configurado o delito previsto no art. 10, inciso 1, do Decreto Lei nº 201/67. Presentes circunstâncias desfavoráveis, justifica-se a exasperação da pena-base. Daí o presente habeas corpus, no qual sustenta a defesa: a) Manifesta atipicidade da conduta, pois os recursos supostamente desviados permaneceram no âmbito da própria Administração Pública municipal para suprir necessidades das escolas, inexistindo o elemento "proveito próprio ou alheio" exigido pelo tipo penal (e-STJ fls. 6/8). b) Nulidade absoluta por cerceamento de defesa, uma vez que o corréu CARLOS ALBERTO DE ALMEIDA, cujas declarações embasaram a acusação, foi ouvido como testemunha somente após o interrogatório do paciente, violando a ordem do art. 400 do CPP e o direito ao contraditório (e-STJ fls. 9/11). c) Ilegalidade na primeira fase da dosimetria, pois a culpabilidade e as consequências foram negativadas com base em fundamentos genéricos e inerentes ao tipo (proteção à educação e crianças), configurando bis in idem (e-STJ fls. 12/14). d) Inaplicabilidade da agravante do art. 62, I, do CP, pois o paciente, como Secretário Municipal, era hierarquicamente subordinado ao Prefeito, sendo logicamente impossível que dirigisse a atividade do chefe do Executivo (e-STJ fls. 14/16). e) Erro material de cálculo na segunda fase da dosimetria: a pena-base de 54 meses foi aumentada em 15 meses pela agravante, resultando em 69 meses (5 anos e 9 meses), o que supera a fração de 1/6 (9 meses) sem qualquer fundamentação (e-STJ fls. 16/17). f) Necessidade de aplicação da atenuante da confissão espontânea, ainda que qualificada e realizada na fase policial, conforme o Tema Repetitivo n. 1194 do STJ (e-STJ fls. 18/19). Diante dessas considerações, requer: a) Liminarmente, a concessão da ordem para suspender os efeitos da condenação ou o sobrestamento dos autos originários (e-STJ fl. 21). b) A absolvição do paciente por atipicidade da conduta (e-STJ fl. 21). c) A anulação do processo a partir da audiência de instrução realizada em 15/5/2018 (e-STJ fl. 21). d) Subsidiariamente, o redimensionamento da pena, com o afastamento das vetoriais negativas, o decote da agravante (ou correção do erro de cálculo) e o reconhecimento da confissão espontânea (e-STJ fls. 21/22). É o relatório. No presente agravo, repisa a parte as alegações originárias. Requer, por fim, a reconsideração da decisão ou o seu enfrentamento pelo colegiado. É o relatório. EMENTA DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO. DESVIO DE VERBAS DO FUNDEF. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DO ART. 62, I, DO CP. ERRO NA FRAÇÃO DE AUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pela defesa contra decisão monocrática que, em habeas corpus impetrado em favor de condenado pelo crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/1967 (crime de responsabilidade de prefeito), concedeu parcialmente a ordem apenas para corrigir a dosimetria da pena. 2. Fato relevante. Agravante condenado, na condição de Secretário de Finanças municipal, pela participação em esquema de desvio de aproximadamente R$ 447.149,80 (quatrocentos e quarenta e sete mil, cento e quarenta e nove reais e oitenta centavos) de recursos do FUNDEF, por meio de licitação simulada para aquisição de material escolar não integralmente entregue, com posterior retorno de valores à conta da Prefeitura, o que acarretou precariedade das condições de ensino e ausência de materiais básicos aos alunos. 3. Decisões anteriores. A sentença fixou pena de 7 anos e 3 meses de reclusão, em regime semiaberto, pelos crimes dos arts. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/1967 e 288 do Código Penal; o Tribunal de origem declarou extinta a punibilidade quanto à associação criminosa, mantendo a condenação pelo crime de responsabilidade de prefeito e redimensionando a pena para 5 anos e 9 meses de reclusão. Em habeas corpus, a decisão monocrática afastou as nulidades suscitadas e a ilegalidade da pena-base, manteve o reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP, mas reconheceu excesso na fração de aumento aplicada na segunda fase da dosimetria. II. Questão em discussão 4. Há cinco questões em discussão: (i) saber se a oitiva de corréu na condição de testemunha, após o interrogatório do agravante, gera nulidade absoluta por cerceamento de defesa; (ii) saber se a exasperação da pena-base, mediante valoração negativa da culpabilidade e das consequências do crime, configurou ilegalidade por utilização de fundamentos genéricos e inerentes ao tipo penal; (iii) saber se é inaplicável a agravante do art. 62, I, do Código Penal ao ora agravante, por ser hierarquicamente subordinado ao Prefeito; (iv) saber se há erro material e excesso na fração de aumento da pena na segunda fase da dosimetria, diante de acréscimo superior a 1/6 sem fundamentação específica; e (v) saber se é possível, nesta via, reconhecer a atenuante da confissão espontânea não suscitada nem apreciada pelo Tribunal de origem, à luz do Tema Repetitivo n. 1.194 do STJ. III. Razões de decidir 5. A oitiva de corréu como testemunha, após o interrogatório do agravante, constitui, quando muito, nulidade relativa, sujeita ao princípio pas de nullité sans grief (CPP, art. 563), pois o ato foi realizado por insistência da própria defesa, com acompanhamento por advogados, e sem demonstração de prejuízo concreto, razão pela qual não se reconhece cerceamento de defesa. 6. A valoração negativa da culpabilidade e das consequências do crime foi idônea, porque fundamentada na especial gravidade do desvio de verbas do FUNDEF destinadas exclusivamente à educação, na montagem de complexo estratagema criminoso e nas consequências concretas às escolas e às crianças (precariedade do ensino e ausência de material escolar), circunstâncias que extrapolam o desvalor típico do delito e autorizam a exasperação da pena-base. 7. A agravante do art. 62, I, do Código Penal incide, pois o conjunto probatório indicou o agravante como um dos organizadores da dinâmica criminosa, responsável por repassar procedimentos finalizados, determinar pagamentos e delegar a terceiros a assinatura de cheques, de modo que a condição de subordinado administrativo ao Prefeito não impede o reconhecimento de seu papel de coordenação na prática delitiva, sendo vedado, em habeas corpus, o revolvimento aprofundado do acervo fático-probatório para se concluir em sentido diverso. 8. Verificou-se excesso na fração de aumento aplicada na segunda fase da dosimetria: a pena-base de 54 meses foi majorada em 15 meses pela agravante, sem qualquer fundamentação específica que justificasse incremento superior ao patamar usual de 1/6, razão pela qual procedi à correção da reprimenda intermediária para observar fração proporcional e devidamente motivada. 9. Do pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não se pode conhecer, pois a matéria não foi suscitada nem apreciada no acórdão da apelação, configurando inovação recursal e supressão de instância, diante da preclusão consumativa perante o Tribunal de origem. IV. Dispositivo e tese 10. Resultado do Julgamento: Agravo r egimental desprovido, mantida a decisão monocrática que concedera parcialmente a ordem de habeas corpus apenas para corrigir a fração de aumento aplicada na segunda fase da dosimetria. Tese de julgamento: 1. A inversão da ordem de oitiva de corréu e interrogatório do réu configura nulidade relativa, cuja decretação exige impugnação oportuna e demonstração de prejuízo concreto à defesa. 2. É legítima a exasperação da pena-base, com valoração negativa da culpabilidade e das consequências, quando demonstrado que o desvio de verbas educacionais se deu mediante esquema complexo e produziu consequências concretas gravosas às escolas e às crianças, extrapolando o desvalor inerente ao tipo penal. 3. A agravante do art. 62, I, do Código Penal é aplicável ao agente que, mesmo subordinado hierarquicamente, atua como organizador ou coordenador da atividade criminosa, desde que tal papel esteja comprovado nas instâncias ordinárias. 4. A majoração da pena na segunda fase da dosimetria deve observar fração proporcional e fundamentação específica, admitindo-se a correção, em habeas corpus, de aumento excessivo aplicado sem motivação concreta. 5. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça conhecer, em habeas corpus ou agravo regimental, de pedido de reconhecimento de atenuante não arguido nem apreciado nas instâncias ordinárias, sob pena de indevida supressão de instância. Dispositivos relevantes citados: Decreto-Lei n. 201/1967, art. 1º, I; Código Penal, art. 62, I; Código de Processo Penal, arts. 400 e 563; Constituição Federal, arts. 6º, 205 e 227. Jurisprudência relevante citada: STJ, RHC n. 194.002/SP, Quinta Turma, j. 3/12/2024, DJe 20/12/2024; STJ, AgRg no HC n. 448.057/SP, Quinta Turma, j. 6/12/2018, DJe 18/12/2018; STJ, RHC n. 88.423/MG, Sexta Turma, j. 17/10/2017, DJe 23/10/2017; STJ, HC n. 940.682/SC, Quinta Turma, j. 22/10/2024, DJe 12/11/2024; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.412.612/PR, Quinta Turma, j. 10/6/2025, DJe 17/6/2025.