STJ HC 1077289

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. LATROCÍNIO. EXECUÇÃO DEFINITIVA. EXECUTADO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE E REINCIDENTE EM CRIME COMUM. TEMA REPETITIVO N. 1.196. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018). 2. O entendimento jurisprudencial desta Corte consolidou-se no sentido de que a reincidência é circunstância pessoal que interfere na integralidade da execução, e não somente nas penas em que ela tiver sido reconhecida. Precedentes: AgRg no HC 660.579/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021; AgRg no HC 616.696/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020; AgRg no HC n. 509.877/MS, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe 27/6/2019; AgRg no HC n. 450.475/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 21/11/2018. 3. Não obstante a entrada em vigor da Lei. n. 13.964/2019, esta Corte manteve entendimento de que "a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas" (AgRg no HC 616.696/SP, Quinta Turma, rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 18/12/2020). No mesmo sentido, as decisões monocráticas: REsp 1.957.643/MG, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe de 18/02/2022; REsp 1.978.212/MG, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe de 10/02/2022; REsp 1.977.504/MT, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 02/02/2022; HC 714.220/MG, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 02/02/2022. 4. Consignaram as instâncias ordinárias que o executado foi condenado pela prática do crime hediondo com resultado morte - latrocínio- e era reincidente em crime comum, incidindo, na espécie, a previsão mais benéfica contida no art. 112, VI, "a" da Lei de Execução Penal. 5. A Terceira Seção estabeleceu a Tese n. 1196, no sentido de que "É válida a aplicação retroativa do percentual de 50% (cinquenta por cento), para fins de progressão de regime, a condenado por crime hediondo, com resultado morte, que seja reincidente genérico, nos moldes da alteração legal promovida pela Lei n. 13.964/2019 no art. 112, inc. VI, alínea a, da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal), bem como a posterior concessão do livramento condicional, podendo ser formulado posteriormente com base no art. 83, inc. V, do Código Penal, o que não configura combinação de leis na aplicação retroativa de norma penal material mais benéfica". 6. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por JORGE LUIZ PEREIRA MARTINS contra decisão que indeferiu liminarmente o habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido no julgamento do Agravo de Execução Penal n. 0005222-03.2025.8.26.0509. Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado pela prática do crime de latrocínio (art. 157, § 3º, parte 2, c/c art. 70, caput, e art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal), com unificação de penas em 28/01/2019, resultando em pena total de 33 anos e 20 dias de reclusão, em regime fechado, sendo 29 anos, 11 meses e 10 dias pelo crime hediondo (latrocínio) e 3 anos, 1 mês e 10 dias por roubo majorado (art. 157, § 2º, I e II, do CP), reconhecida a reincidência dolosa (e-STJ fls. 24/27). Consta, ainda, o histórico de prisões e a previsão de benefícios, com cálculo de progressão de regime fixando, para o delito hediondo com resultado morte, o percentual de 50% (cinquenta por cento), considerado o agravante como reincidente genérico (e-STJ fls. 26/27). A defesa interpôs agravo em execução perante o Tribunal de origem, sustentando a retificação do cálculo de pena para aplicação da fração de 40% (dois quintos) como lapso necessário à progressão de regime, ao argumento de que o delito hediondo foi praticado em 04/07/2016, anterior à vigência da Lei n. 13.964/2019, e que a aplicação da novel legislação mais gravosa violaria o princípio da irretroatividade (e-STJ fl. 48). O Tribunal Estadual negou provimento ao agravo em execução, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 48): AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - Recurso da Defesa - Retificação do cálculo de penas - Pretensão de consideração do percentual de 40% (2/5) de cumprimento da pena como lapso temporal necessário para a progressão de regime - Não acolhimento - Condenação por crime hediondo com resultado morte - Reincidência genérica - Omissão legislativa que impõe a aplicação da analogia "in bonam partem" - Tema Repetitivo 1196 do Superior Tribunal de Justiça - Aplicação retroativa do percentual de 50% de cumprimento da pena como lapso temporal necessário para a progressão de regime - Recurso não provido. Na sequência, foi impetrado habeas corpus perante esta Corte, alegando constrangimento ilegal na manutenção do percentual de 50% (cinquenta por cento) para fins de progressão de regime, pleiteando a aplicação de 40% (quarenta por cento) por ser a lei vigente à época dos fatos mais benéfica (e-STJ fls. 54/55). O writ foi indeferido liminarmente pela decisão ora agravada, que entendeu estar o acórdão impugnado em conformidade com a jurisprudência desta Corte, admitindo a aplicação retroativa da fração de 50% (cinquenta por cento) para condenados por crime hediondo com resultado morte e reincidência genérica, por se tratar de solução mais favorável em comparação à fração de 3/5 (sessenta por cento) anteriormente vigente (e-STJ fls. 55/59). Interposto o presente agravo regimental, a defesa sustenta que a manutenção do percentual de 50% configura reformatio in pejus, porque, no caso concreto, a legislação vigente ao tempo do crime autorizava a progressão com 40% (quarenta por cento), sendo vedada a retroatividade de lei penal mais gravosa (art. 5º, XL, da Constituição Federal) (e-STJ fls. 65/66). Aduz que a analogia in bonam partem não pode ser aplicada de modo a piorar a situação do sentenciado, e que a retroação do patamar de 50% ao agravante, reincidente genérico, viola o princípio da irretroatividade (e-STJ fls. 65/66). Sustenta, ainda, que a decisão agravada incorreu em constrangimento ilegal e cita julgado desta Corte quanto à irretroatividade in pejus de lei mais severa (e-STJ fl. 66). Requer a reconsideração da decisão para conhecer e dar provimento ao agravo regimental, com a concessão da ordem de habeas corpus, determinando a retificação do cálculo de penas para aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento) à progressão de regime; alternativamente, pugna pela inclusão em pauta para julgamento colegiado (e-STJ fl. 66/67). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. LATROCÍNIO. EXECUÇÃO DEFINITIVA. EXECUTADO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE E REINCIDENTE EM CRIME COMUM. TEMA REPETITIVO N. 1.196. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018). 2. O entendimento jurisprudencial desta Corte consolidou-se no sentido de que a reincidência é circunstância pessoal que interfere na integralidade da execução, e não somente nas penas em que ela tiver sido reconhecida. Precedentes: AgRg no HC 660.579/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021; AgRg no HC 616.696/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020; AgRg no HC n. 509.877/MS, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe 27/6/2019; AgRg no HC n. 450.475/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 21/11/2018. 3. Não obstante a entrada em vigor da Lei. n. 13.964/2019, esta Corte manteve entendimento de que "a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas" (AgRg no HC 616.696/SP, Quinta Turma, rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 18/12/2020). No mesmo sentido, as decisões monocráticas: REsp 1.957.643/MG, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe de 18/02/2022; REsp 1.978.212/MG, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe de 10/02/2022; REsp 1.977.504/MT, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 02/02/2022; HC 714.220/MG, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 02/02/2022. 4. Consignaram as instâncias ordinárias que o executado foi condenado pela prática do crime hediondo com resultado morte - latrocínio- e era reincidente em crime comum, incidindo, na espécie, a previsão mais benéfica contida no art. 112, VI, "a" da Lei de Execução Penal. 5. A Terceira Seção estabeleceu a Tese n. 1196, no sentido de que "É válida a aplicação retroativa do percentual de 50% (cinquenta por cento), para fins de progressão de regime, a condenado por crime hediondo, com resultado morte, que seja reincidente genérico, nos moldes da alteração legal promovida pela Lei n. 13.964/2019 no art. 112, inc. VI, alínea a, da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal), bem como a posterior concessão do livramento condicional, podendo ser formulado posteriormente com base no art. 83, inc. V, do Código Penal, o que não configura combinação de leis na aplicação retroativa de norma penal material mais benéfica". 6. Agravo regimental desprovido.