STJ HC 1073344

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INAPLICABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. MANUTENÇÃO EM RAZÃO DO QUANTUM DE PENA, DA REINCIDÊNCIA E DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A incidência da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, requer o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. 2. As instâncias de origem não aplicaram o benefício, corretamente, porque foi comprovada a reincidência específica do agravante, o que, como visto, impede o reconhecimento do tráfico privilegiado. 3. In casu, mostra-se correta a fixação do regime inicial fechado, diante existência de circunstância judicial negativa e da reincidência do paciente, o que autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso, para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas. 4. Mantidas as reprimendas fixadas na origem, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 5. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por KEVIN ALVES DE CAMARGO contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1501094-55.2022.8.26.0286). Extrai-se dos autos que o paciente/agravante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 700 dias-multa, com afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em razão da reincidência específica (e-STJ fls. 25/28). A defesa interpôs apelação criminal, que foi parcialmente provida para reduzir as penas para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, mantendo os demais termos da condenação. O acórdão foi assim ementado (e-STJ fls. 287/288): "APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Insuficiência probatória. Não ocorrência. Autoria e materialidade bem demonstradas. Existência de denúncias indicando que o réu DAVID, recém egresso do sistema prisional, estaria novamente envolvido com a traficância. Campana realizada pelos policiais civis que logrou surpreender DAVID enquanto abastecia o ponto de tráfico supervisionado por KEVIN. Desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei n. 11.343/06. Inviabilidade. Circunstâncias da prisão que indicam o envolvimento de ambos com o tráfico. Condenação confirmada. Dosimetria. Natureza da droga que deve ser analisada em conjunto com a respectiva quantidade para eventual exasperação da pena. Penas reduzidas. Reincidência específica dos réus que inviabiliza o reconhecimento do tráfico privilegiado. Regime prisional fechado bem fixado. Recurso parcialmente provido." Na sequência, foi impetrado habeas corpus nesta Corte, buscando o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), com a consequente modificação do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; subsidiariamente, requereu a defesa o abrandamento do regime (e-STJ fls. 2/9). O writ foi indeferido liminarmente pela Presidência desta Corte, e, em sede de agravo regimental, a decisão foi reconsiderada por esta relatoria que, após analise do mérito, considerou válidas as conclusões das instâncias ordinárias quanto ao afastamento do tráfico privilegiado pela reincidência e à fixação do regime inicial fechado, não conhecendo, por consequência, da ordem (e-STJ fls. 287/293). Interposto o presente agravo regimental, a defesa alega que a presença de ilegalidade manifesta na dosimetria realizada nas instâncias ordinárias autoriza a concessão da ordem de ofício. Reitera, ainda, a fundamentação apresentada na inicial, no sentido de que a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 é cabível, excepcionalmente, mesmo em casos de reincidência, considerando a pequena quantidade de entorpecentes apreendida e a inexistência de elementos concretos de dedicação a atividades criminosas; reafirma, ainda, a ilegalidade da manutenção do regime fechado apenas com base na reincidência e na natureza da droga. Requer, ao final, o conhecimento e provimento do agravo regimental para reconsiderar a decisão agravada e conhecer do habeas corpus; no mérito, pugna pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, pela fixação de regime inicial diverso do fechado e pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INAPLICABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. MANUTENÇÃO EM RAZÃO DO QUANTUM DE PENA, DA REINCIDÊNCIA E DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A incidência da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, requer o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. 2. As instâncias de origem não aplicaram o benefício, corretamente, porque foi comprovada a reincidência específica do agravante, o que, como visto, impede o reconhecimento do tráfico privilegiado. 3. In casu, mostra-se correta a fixação do regime inicial fechado, diante existência de circunstância judicial negativa e da reincidência do paciente, o que autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso, para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas. 4. Mantidas as reprimendas fixadas na origem, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 5. Agravo regimental não provido.