STJ HC 1070190

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT IMPETRADO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXAME DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA QUE, POR SI SÓ, NÃO AFASTA O REDUTOR. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRAÇÃO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REGIME INICIAL SEMIABERTO MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS AFASTADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, impondo-se, em regra, o não conhecimento da impetração, ressalvada a concessão de ofício em caso de flagrante ilegalidade. 2. A quantidade de droga apreendida, isoladamente considerada, não justifica o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, exigindo-se a indicação de elementos concretos de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa. 3. Verificado que a quantidade de entorpecente já foi valorada para exasperar a pena-base, não pode ser novamente utilizada para modular a fração do redutor, sob pena de bis in idem; mantida, assim, a aplicação do redutor no patamar máximo. 4. O regime inicial semiaberto foi mantido em razão do quantum da pena e da valoração negativa na primeira fase da dosimetria, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas. Ademais, foi negada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos à luz do art. 44, III, do Código Penal. 5. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500187-41.2025.8.26.0168), concedendo, de ofício, a ordem. Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, em concurso de pessoas (CP, art. 29), às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 583 dias-multa (e-STJ fls. 35/52). A defesa interpôs apelação, buscando absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação de regime aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e o direito de recorrer em liberdade; o Ministério Público requereu a fixação do regime inicial fechado (e-STJ fl. 13). O Tribunal a quo negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento ao apelo ministerial para fixar o regime inicial fechado, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 12/12): APELAÇÃO CRIMINAL Tráfico de drogas Recursos ministerial e defensivo Nulidades inocorrentes Busca veicular Diligências amparadas em fundadas suspeitas sobre a existência de flagrante de crime permanente Justa causa demonstrada Legalidade da busca e apreensão domiciliar Estado de flagrância que prescinde de ordem judicial Necessidade da manutenção da custódia cautelar Réus que permaneceram presos durante a instrução criminal, de modo que não há sentido que sejam soltos quando da sentença condenatória, onde se materializam, ainda mais, a ilicitude, a culpabilidade e a punibilidade dos acusados Materialidade e autoria comprovadas Depoimentos seguros dos policiais militares Intuito mercantil demonstrado nos autos Condenação mantida Penas adequadamente fixadas e bem fundamentadas Pena-base fixada acima do mínimo legal em razão da quantidade de drogas Redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 corretamente afastado, uma vez demonstrada rotina de proceder Regime inicial fechado de rigor Impossibilidade de substituição da pena corpórea pela restritiva de direitos, por expressa vedação legal Rejeitadas as preliminares, recurso ministerial provido e recursos defensivos desprovidos. Na sequência, foi impetrado habeas corpus perante esta Corte, sustentando constrangimento ilegal consubstanciado no afastamento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por inexistirem elementos concretos de dedicação do agravante a atividades criminosas ou de integração a organização criminosa, e requerendo o redimensionamento da pena e a adequação do regime inicial (e-STJ fls. 2/10). O writ foi indeferido liminarmente pela Presidência (e-STJ fls. 74/78). Interposto agravo regimental pelo então agravante BRUNO PIRES DE MELO, a decisão ora agravada não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício para aplicar o redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, fixando a pena em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e 194 dias-multa, em regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos da condenação, e estendendo os efeitos ao corréu EDUARDO SANCHES BOTELHO (e-STJ fls. 98/106). Interposto o presente agravo regimental, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO sustenta, preliminarmente, a inadequação do habeas corpus como sucedâneo recursal, afirmando a inexistência de flagrante ilegalidade apta a justificar a concessão de ofício (e-STJ fls. 123/125). No mérito, defende a inidoneidade da via para reconhecimento da benesse do art. 33, § 4º, por demandar revolvimento fático-probatório (e-STJ fls. 121/122 e 129/135). Argumenta que a aplicação do redutor é descabida diante da quantidade de droga, da forma de acondicionamento em dois "tijolos", da atividade concertada, da fuga coordenada e das notícias pretéritas sobre narcotráfico, elementos que demonstram dedicação à atividade criminosa, sendo indevida a redução e, ainda, omitida a modulação da fração em desconsideração à expressiva quantidade (e-STJ fls. 121/128). Aduz que o regime semiaberto e a substituição da pena por restritivas de direitos não atendem às finalidades preventivas, repressivas e ressocializadoras face à gravidade concreta (e-STJ fls. 122/123). Diante disso, pleiteia o provimento do agravo regimental para reformar a decisão agravada, afastando o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, mantendo-se o regime inicial fixado na sentença e afastando a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (e-STJ fl. 137). É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT IMPETRADO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXAME DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA QUE, POR SI SÓ, NÃO AFASTA O REDUTOR. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRAÇÃO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REGIME INICIAL SEMIABERTO MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS AFASTADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, impondo-se, em regra, o não conhecimento da impetração, ressalvada a concessão de ofício em caso de flagrante ilegalidade. 2. A quantidade de droga apreendida, isoladamente considerada, não justifica o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, exigindo-se a indicação de elementos concretos de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa. 3. Verificado que a quantidade de entorpecente já foi valorada para exasperar a pena-base, não pode ser novamente utilizada para modular a fração do redutor, sob pena de bis in idem; mantida, assim, a aplicação do redutor no patamar máximo. 4. O regime inicial semiaberto foi mantido em razão do quantum da pena e da valoração negativa na primeira fase da dosimetria, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas. Ademais, foi negada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos à luz do art. 44, III, do Código Penal. 5. Agravo regimental não provido.