STJ AREsp 3119395

Direito processual penal. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Tráfico de drogas. Desclassificação para uso. Causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Reexame de provas. Incidência da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial. 2. A defesa sustenta que o Tribunal de origem deixou de conhecer de pedidos de desclassificação da condenação pelo art. 33 para o art. 28 da Lei 11.343/2006 e de aplicação do redutor do § 4º do art. 33, sob fundamento de "inovação recursal", e que, ainda assim, apreciou o mérito com base em elementos probatórios, além de ter negado a minorante com amparo em fundamentos já utilizados para a condenação, o que configuraria bis in idem e ofensa ao art. 619 do CPP. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se, à luz dos arts. 593, I, e 619 do Código de Processo Penal, seria possível ao Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial, revisar o entendimento das instâncias ordinárias quanto: (i) à desclassificação do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006) para o delito previsto no art. 28 da mesma lei; e (ii) à incidência da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, sem incorrer em reexame do conjunto fático-probatório vedado pela Súmula 7/STJ. III. Razões de decidir 4. O acórdão de origem fundamentou a manutenção da condenação por tráfico de drogas em elementos concretos que evidenciam a finalidade comercial da substância apreendida, tais como monitoramento prévio do local com movimentação típica de tráfico, apreensão de expressiva quantidade de maconha, de aparelhos telefônicos e de objetos usualmente utilizados na traficância habitual. 5. Os dados extraídos dos aparelhos telefônicos apreendidos, aliados aos depoimentos dos agentes públicos e de usuários de drogas, demonstram envolvimento assíduo do agravante com a comercialização de entorpecentes, afastando a alegação de uso pessoal e inviabilizando a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006. 6. As mesmas circunstâncias fáticas - dinâmica da prisão em flagrante, quantidade e forma de acondicionamento da droga, além das conversas extraídas dos celulares - evidenciam dedicação à atividade criminosa de tráfico de drogas, fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 7. Modificar a conclusão das instâncias ordinárias acerca da destinação da droga apreendida (comercial ou para uso pessoal) e da configuração da dedicação à atividade criminosa demandaria inevitável reexame do acervo probatório, providência inviável em recurso especial em face do óbice da Súmula 7/STJ. 8. Inexistem vícios no acórdão recorrido quanto ao conhecimento da apelação e à análise da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como não se verifica flagrante ilegalidade cognoscível de ofício, razão pela qual se impõe a manutenção da decisão agravada que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial. IV. Dispositivo e tese 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: 1. A revisão, em recurso especial, da conclusão das instâncias ordinárias quanto à destinação da droga e à dedicação do réu à atividade de tráfico, para fins de desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006 ou de aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, esbarra no óbice da Súmula 7/STJ por demandar reexame de matéria fático-probatória. 2. A utilização de elementos que evidenciam o exercício assíduo da traficância para afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 constitui fundamento legítimo. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 593, I; CPP, art. 619; Lei 11.343/2006, arts. 28 e 33, § 4º; Súmula 7/STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 2.081.774/MG, Quinta Turma, j. 26.03.2025, DJEN 08.04.2025; STJ, AgRg no REsp 2.177.382/SP, Quinta Turma, j. 18.03.2025, DJEN 26.03.2025. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por DIOGO SANGALETTI CONSTANTINO contra a decisão de fls. 464-469, e-STJ, que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial. Neste recurso, a defesa reitera os argumentos aduzidos na inicial, no sentido de que a controvérsia é estritamente jurídica e diz respeito à amplitude do efeito devolutivo da apelação criminal defensiva, bem como à vedação de restrição indevida à ampla defesa, com violação direta aos arts. 593, I, e 619 do Código de Processo Penal. Afirma que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina se recusou indevidamente de conhecer da apelação por "inovação recursal" quanto à desclassificação do art. 33 para o art. 28 da Lei 11.343/2006 e quanto ao redutor do § 4º do art. 33, criando requisito não previsto em lei prequestionamento em alegações finais em afronta ao efeito devolutivo amplo do art. 593, I, do CPP. Alega, ainda, contradição no acórdão recorrido, pois, embora tenha proclamado o não conhecimento por inovação, adentrou o mérito para rechaçar a desclassificação com base em provas, e, nos embargos de declaração, voltou a analisar materialmente o redutor do § 4º, sem fundamentação suficiente, o que configura violação ao art. 619 do CPP. Sustenta, ainda, omissão quanto à aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, matéria de ordem pública cognoscível de ofício, destacando que, no caso, a negativa apoiou-se nos mesmos elementos que embasaram a condenação, incorrendo em bis in idem dosimétrico. Defende a inaplicabilidade da Súmula 7/STJ, por se tratar de controle de legalidade processual sobre o alcance do efeito devolutivo da apelação e sobre a motivação dos embargos declaratórios, sem necessidade de revolvimento probatório. Pleiteia, assim, a reconsideração da decisão agravada ou que o recurso seja submetido a julgamento perante o colegiado, para que seja determinado ao Tribunal de origem o conhecimento integral da apelação e o julgamento do mérito ou, subsidiariamente, que seja cassado o acórdão dos embargos de declaração ou, ainda, julgado o mérito para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com redimensionamento da pena e adequação do regime. É o relatório. EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Tráfico de drogas. Desclassificação para uso. Causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Reexame de provas. Incidência da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial. 2. A defesa sustenta que o Tribunal de origem deixou de conhecer de pedidos de desclassificação da condenação pelo art. 33 para o art. 28 da Lei 11.343/2006 e de aplicação do redutor do § 4º do art. 33, sob fundamento de "inovação recursal", e que, ainda assim, apreciou o mérito com base em elementos probatórios, além de ter negado a minorante com amparo em fundamentos já utilizados para a condenação, o que configuraria bis in idem e ofensa ao art. 619 do CPP. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se, à luz dos arts. 593, I, e 619 do Código de Processo Penal, seria possível ao Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial, revisar o entendimento das instâncias ordinárias quanto: (i) à desclassificação do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006) para o delito previsto no art. 28 da mesma lei; e (ii) à incidência da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, sem incorrer em reexame do conjunto fático-probatório vedado pela Súmula 7/STJ. III. Razões de decidir 4. O acórdão de origem fundamentou a manutenção da condenação por tráfico de drogas em elementos concretos que evidenciam a finalidade comercial da substância apreendida, tais como monitoramento prévio do local com movimentação típica de tráfico, apreensão de expressiva quantidade de maconha, de aparelhos telefônicos e de objetos usualmente utilizados na traficância habitual. 5. Os dados extraídos dos aparelhos telefônicos apreendidos, aliados aos depoimentos dos agentes públicos e de usuários de drogas, demonstram envolvimento assíduo do agravante com a comercialização de entorpecentes, afastando a alegação de uso pessoal e inviabilizando a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006. 6. As mesmas circunstâncias fáticas - dinâmica da prisão em flagrante, quantidade e forma de acondicionamento da droga, além das conversas extraídas dos celulares - evidenciam dedicação à atividade criminosa de tráfico de drogas, fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 7. Modificar a conclusão das instâncias ordinárias acerca da destinação da droga apreendida (comercial ou para uso pessoal) e da configuração da dedicação à atividade criminosa demandaria inevitável reexame do acervo probatório, providência inviável em recurso especial em face do óbice da Súmula 7/STJ. 8. Inexistem vícios no acórdão recorrido quanto ao conhecimento da apelação e à análise da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como não se verifica flagrante ilegalidade cognoscível de ofício, razão pela qual se impõe a manutenção da decisão agravada que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial. IV. Dispositivo e tese 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: 1. A revisão, em recurso especial, da conclusão das instâncias ordinárias quanto à destinação da droga e à dedicação do réu à atividade de tráfico, para fins de desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006 ou de aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, esbarra no óbice da Súmula 7/STJ por demandar reexame de matéria fático-probatória. 2. A utilização de elementos que evidenciam o exercício assíduo da traficância para afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 constitui fundamento legítimo. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 593, I; CPP, art. 619; Lei 11.343/2006, arts. 28 e 33, § 4º; Súmula 7/STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 2.081.774/MG, Quinta Turma, j. 26.03.2025, DJEN 08.04.2025; STJ, AgRg no REsp 2.177.382/SP, Quinta Turma, j. 18.03.2025, DJEN 26.03.2025.