STJ REsp 2130990

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA ILÍCITA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Recurso especial interposto com alegação de nulidade das provas por violação de domicílio e de inadequação da fração redutora do tráfico privilegiado. 2. É inadmissível o conhecimento do ponto relativo ao art. 157 do CPP, por fundamentação deficiente. O dispositivo legal indicado trata do desentranhamento de provas ilícitas e não sustenta, por si, a tese sobre a ilicitude da prova. Incidência da Súmula 284/STF. 3. A quantidade e a natureza das drogas do caso - 1.269,62 g de cocaína e 37,06 g de crack - permitem a modulação do percentual da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, pois não foram consideradas na pena-base e trata-se de volume relevante. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por EDMILSON MACHADO DA SILVA, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão proferido na Apelação Criminal n. 1.0000.23.109135-6/001, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, assim ementado (fl. 906): APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - INOCORRÊNCIA - INGRESSO POLICIAL AMPARADO EM FUNDADAS RAZÕES DE FLAGRANTE - ABSOLVIÇÃO - INVIABILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PELA REINCIDÊNCIA - BASE DE CÁLCULO - PENA- BASE - NECESSIDADE - CONCESSÃO DO PRIVILÉGIO - POSSIBILIDADE AO RÉU PRIMÁRIO - REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS - DETRAÇÃO PENAL - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO - RESTITUIÇÃO DO VALOR APREENDIDO - ORIGEM LÍCITA - NÃO DEMONSTRAÇÃO - JUSTIÇA GRATUITA - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. A alegação de ilegalidade da prova produzida a partir da busca e apreensão domiciliar por ausência de mandado judicial ou de autorização do morador não prospera quando constatada a fundada suspeita do estado de flagrância. Exceção prevista no art. 5º, XI, da Constituição Federal. A demonstração da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, por meio de laudo toxicológico definitivo bem como da prova documental e testemunhal, impõe a manutenção da condenação. Comprovado que a droga apreendida na posse do agente não se destinava ao próprio consumo, deve ser rejeitado o pedido de desclassificação para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006. O aumento superior à fração ideal de 1/6 (um sexto) em relação à pena-base pela agravante do art. 61, I, do CP exige fundamentação idônea. Se o recorrente é primário, não ostenta antecedentes desfavoráveis, e inexistem nos autos elementos concretos aptos a comprovar que ele se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, deve ser aplicada a minorante do art. 33, § 4º, Lei nº 11.343/2006. Não é possível aplicar a causa de diminuição do "tráfico privilegiado" ao apelante reincidente. A detração, quando não puder ensejar alteração do regime inicial, constitui matéria a ser conhecida pelo juízo da execução penal. A inexistência de demonstração da origem lícita do valor apreendido em contexto de tráfico de drogas impossibilita a sua restituição (art. 243, parágrafo único, CF). O pedido de justiça gratuita configura matéria a ser conhecida pelo juízo da execução. Nas razões, a parte recorrente alega a violação do art. 157, caput e § 1º, do Código de Processo Penal. Sustenta nulidade das provas por violação de domicílio, pois ausente mandado judicial, consentimento do morador ou fundadas razões para o ingresso. Aponta ofensa ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Afirma que a fração redutora do tráfico privilegiado foi fixada no mínimo legal sem fundamentação idônea para tanto. Ao final, requer o provimento do recurso para declarar a ilicitude das provas, aplicar a minorante do tráfico em 2/3, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Apresentadas as contrarrazões (fls. 966/969), o recurso foi admitido na origem (fls. 973/975). Instado a se manifestar na condição de custos legis, o Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso especial (fls. 990/992). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA ILÍCITA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Recurso especial interposto com alegação de nulidade das provas por violação de domicílio e de inadequação da fração redutora do tráfico privilegiado. 2. É inadmissível o conhecimento do ponto relativo ao art. 157 do CPP, por fundamentação deficiente. O dispositivo legal indicado trata do desentranhamento de provas ilícitas e não sustenta, por si, a tese sobre a ilicitude da prova. Incidência da Súmula 284/STF. 3. A quantidade e a natureza das drogas do caso - 1.269,62 g de cocaína e 37,06 g de crack - permitem a modulação do percentual da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, pois não foram consideradas na pena-base e trata-se de volume relevante. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.