STJ AREsp 2972141

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI Nº 8.137/1990. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. MANUTENÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial. O recorrente foi condenado em primeira e segunda instâncias pela prática do crime de apropriação indébita tributária, tipificado no art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, por ter deixado de recolher, na condição de sócio-administrador, valores de ICMS declarados, em conduta reiterada por treze vezes, com a incidência das causas de aumento relativas ao grave dano à coletividade e à continuidade delitiva. O recurso especial, por sua vez, suscitou a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta por ausência de dolo específico de apropriação e a ocorrência de incorreções na dosimetria da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A controvérsia central do presente recurso consiste em analisar a correção da decisão monocrática agravada, que, ao aplicar os enunciados das Súmulas n. 7, 83 e 182 do Superior Tribunal de Justiça, obstou o processamento do recurso especial. Discute-se, portanto: a) a observância do princípio da dialeticidade recursal na impugnação dos fundamentos da decisão monocrática; b) a preclusão da alegação de inépcia da denúncia após a prolação de sentença condenatória; c) a possibilidade de revisão, em sede de recurso especial, da conclusão das instâncias ordinárias acerca da presença de dolo de apropriação, fundamentada na reiteração da conduta; e d) a conformidade do acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte Superior no que tange à aplicação das majorantes do grave dano à coletividade e da continuidade delitiva. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O agravo regimental que não impugna, de forma específica e pormenorizada, todos os fundamentos da decisão monocrática que nega provimento ao recurso, limitando-se a reiterar as teses anteriormente expostas, viola o princípio da dialeticidade e atrai a incidência do óbice da Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça. 4. Conforme jurisprudência pacífica desta Corte, a superveniência de sentença condenatória, proferida após regular instrução processual em que se garantiu o contraditório e a ampla defesa, torna preclusa a alegação de inépcia da denúncia, porquanto superado o juízo preliminar de admissibilidade da peça acusatória pela análise exauriente do mérito. 5. As instâncias ordinárias, soberanas na análise do conjunto fático-probatório, concluíram pela presença da contumácia e do dolo de apropriação, elementares do tipo penal previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, com base na reiteração da conduta por treze meses consecutivos e no elevado valor do débito tributário em comparação com o capital social da empresa. A modificação de tal entendimento, para acolher a tese de ausência de dolo específico, demandaria um inevitável reexame de fatos e provas, procedimento vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 6. A decisão do tribunal de origem que mantém a incidência da causa de aumento de pena por grave dano à coletividade, com base no expressivo montante do tributo sonegado, superior a R$ 1.700.000,00, alinha-se à jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal de Justiça, atraindo o óbice da Súmula n. 83 do STJ. De igual modo, a aplicação da fração de 2/3 para o aumento decorrente da continuidade delitiva, em razão da prática de treze infrações, está em plena conformidade com o critério objetivo estabelecido por esta Corte. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão que negou provimento ao recurso especial atrai a incidência da Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça, por ofensa ao princípio da dialeticidade. 2. A alegação de inépcia da denúncia fica superada com a superveniência da sentença condenatória, que exaure a análise sobre a aptidão da peça acusatória. 3. A análise da existência de dolo específico de apropriação, quando as instâncias ordinárias o reconhecem com base em elementos fáticos como a reiteração da conduta, encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. 4. A aplicação da causa de aumento por grave dano à coletividade e da fração de exasperação pela continuidade delitiva em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte atrai a incidência da Súmula n. 83 do STJ." Dispositivos relevantes citados: Lei n. 8.137/1990, arts. 2º, II, e 12, I. Código Penal, art. 71. Código de Processo Penal, art. 41. Súmulas n. 7, 83 e 182 do STJ. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por EDSON KELLER contra decisão monocrática de minha lavra, que conheceu do agravo para negar provimento ao seu recurso especial. O recorrente foi condenado, em primeira instância, pela prática do crime tipificado no artigo 2º, inciso II, combinado com o artigo 12, inciso I, ambos da Lei n. 8.137/1990, por treze vezes, em continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal), à pena de 1 (um) ano, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 12 (doze) salários mínimos. Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, mantendo integralmente a sentença condenatória. O acórdão foi assim ementado: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI N. 8.137/90, ART. 2º, II, C/C ART. 12, I). APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. AGENTE QUE, NA QUALIDADE DE SÓCIO-ADMINISTRADOR DE PESSOA JURÍDICA, DEIXA DE RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, ICMS DECLARADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. EXORDIAL ACUSATÓRIA QUE PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E PERMITE O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA DE MÉRITO QUE TORNA SUPERADA A DISCUSSÃO. PREFACIAL RECHAÇADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ALEGADO MERO INADIMPLEMENTO FISCAL. NÃO ACOLHIMENTO. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS, TRIBUTO DE NATUREZA INDIRETA, INCLUÍDO NO PREÇO DA MERCADORIA E PAGO PELO CONSUMIDOR FINAL. CONDUTA QUE CONFIGURA APROPRIAÇÃO INDÉBITA QUE SE SUBSUME AO TIPO PENAL DESCRITO NO ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990. CONDUTA TÍPICA E ANTIJURÍDICA. DOLO EVIDENCIADO PELA REITERAÇÃO DA CONDUTA. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA PENAL ASSENTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO ACOLHIMENTO. ALEGADA MÁ SITUAÇÃO ECONÔMICA DA EMPRESA QUE NÃO POSSUI O CONDÃO DE EXCLUIR O COMPORTAMENTO ILÍCITO. RECUSA AO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO LEGAL MANTIDA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. POSTULADO O AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA (ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/90). IMPOSSIBILIDADE. VALORES SUPRIMIDOS QUE REPRESENTARAM GRAVE DANO À COLETIVIDADE. PLEITO DE MITIGAÇÃO DA FRAÇÃO ATINENTE À CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO CABIMENTO. ACRÉSCIMO OPERADO DE FORMA ESCORREITA, COM BASE NO CRITÉRIO PROGRESSIVO ADOTADO POR ESTA CORTE. REDUÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. INVIABILIDADE. VERBA FIXADA EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL, MAS COM FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA E EM CONSONÂNCIA COM A PROPORCIONALIDADE AO DANO CAUSADO E DENTRO DOS PARÂMETROS LEGAIS DO ART. 45, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Ainda irresignada, a defesa interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, sustentando violação aos artigos 41 e 43, III, do Código de Processo Penal, ao defender a inépcia da denúncia; aos artigos 2º, II, e 12, I, da Lei n. 8.137/1990, ao argumentar pela atipicidade da conduta por ausência de dolo específico e pela incorreta aplicação da majorante do grave dano à coletividade; e ao artigo 71 do Código Penal, ao questionar a aplicação da continuidade delitiva. Suscitou, ainda, dissídio jurisprudencial sobre os temas. (856-888) A Presidência do Tribunal de origem inadmitiu o recurso, com base nos óbices das Súmulas n. 7 e 83 deste Superior Tribunal de Justiça. (960-962) Seguiu-se a interposição do presente agravo em recurso especial, no qual a defesa impugnou os fundamentos da decisão de inadmissibilidade. (970-989) Em decisão monocrática, conheci do agravo para negar provimento ao recurso especial, mantendo o acórdão recorrido. (1047-1053) No presente agravo regimental, a defesa reitera as teses do recurso especial, sustentando a inaplicabilidade dos óbices sumulares e defendendo a necessidade de reforma da decisão monocrática para que seu apelo nobre seja provido, com a consequente absolvição ou, subsidiariamente, a redução da pena. (1058-1070) O Ministério Público Federal, em parecer, manifestou-se pelo desprovimento do agravo regimental. (1080-1085) É o relatório. VOTO. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI Nº 8.137/1990. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. MANUTENÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial. O recorrente foi condenado em primeira e segunda instâncias pela prática do crime de apropriação indébita tributária, tipificado no art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, por ter deixado de recolher, na condição de sócio-administrador, valores de ICMS declarados, em conduta reiterada por treze vezes, com a incidência das causas de aumento relativas ao grave dano à coletividade e à continuidade delitiva. O recurso especial, por sua vez, suscitou a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta por ausência de dolo específico de apropriação e a ocorrência de incorreções na dosimetria da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A controvérsia central do presente recurso consiste em analisar a correção da decisão monocrática agravada, que, ao aplicar os enunciados das Súmulas n. 7, 83 e 182 do Superior Tribunal de Justiça, obstou o processamento do recurso especial. Discute-se, portanto: a) a observância do princípio da dialeticidade recursal na impugnação dos fundamentos da decisão monocrática; b) a preclusão da alegação de inépcia da denúncia após a prolação de sentença condenatória; c) a possibilidade de revisão, em sede de recurso especial, da conclusão das instâncias ordinárias acerca da presença de dolo de apropriação, fundamentada na reiteração da conduta; e d) a conformidade do acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte Superior no que tange à aplicação das majorantes do grave dano à coletividade e da continuidade delitiva. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O agravo regimental que não impugna, de forma específica e pormenorizada, todos os fundamentos da decisão monocrática que nega provimento ao recurso, limitando-se a reiterar as teses anteriormente expostas, viola o princípio da dialeticidade e atrai a incidência do óbice da Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça. 4. Conforme jurisprudência pacífica desta Corte, a superveniência de sentença condenatória, proferida após regular instrução processual em que se garantiu o contraditório e a ampla defesa, torna preclusa a alegação de inépcia da denúncia, porquanto superado o juízo preliminar de admissibilidade da peça acusatória pela análise exauriente do mérito. 5. As instâncias ordinárias, soberanas na análise do conjunto fático-probatório, concluíram pela presença da contumácia e do dolo de apropriação, elementares do tipo penal previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, com base na reiteração da conduta por treze meses consecutivos e no elevado valor do débito tributário em comparação com o capital social da empresa. A modificação de tal entendimento, para acolher a tese de ausência de dolo específico, demandaria um inevitável reexame de fatos e provas, procedimento vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 6. A decisão do tribunal de origem que mantém a incidência da causa de aumento de pena por grave dano à coletividade, com base no expressivo montante do tributo sonegado, superior a R$ 1.700.000,00, alinha-se à jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal de Justiça, atraindo o óbice da Súmula n. 83 do STJ. De igual modo, a aplicação da fração de 2/3 para o aumento decorrente da continuidade delitiva, em razão da prática de treze infrações, está em plena conformidade com o critério objetivo estabelecido por esta Corte. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão que negou provimento ao recurso especial atrai a incidência da Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça, por ofensa ao princípio da dialeticidade. 2. A alegação de inépcia da denúncia fica superada com a superveniência da sentença condenatória, que exaure a análise sobre a aptidão da peça acusatória. 3. A análise da existência de dolo específico de apropriação, quando as instâncias ordinárias o reconhecem com base em elementos fáticos como a reiteração da conduta, encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. 4. A aplicação da causa de aumento por grave dano à coletividade e da fração de exasperação pela continuidade delitiva em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte atrai a incidência da Súmula n. 83 do STJ." Dispositivos relevantes citados: Lei n. 8.137/1990, arts. 2º, II, e 12, I. Código Penal, art. 71. Código de Processo Penal, art. 41. Súmulas n. 7, 83 e 182 do STJ.