STJ AREsp 2982579

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. NÃO OCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÍNIMA JUSTIFICADA PELA QUANTIDADE DE DROGA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para negar provimento a recurso especial em ação penal na qual o agravante foi condenado pelo delito previsto no art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/2006, inicialmente à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, e 250 dias-multa, substituída por penas restritivas de direitos. 2. Em apelação, o Tribunal estadual desproveu o recurso defensivo e deu parcial provimento ao recurso ministerial para elevar a pena para 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 416 dias-multa, cassando a substituição das penas. 3. O agravante sustenta (i) nulidade da decisão que autorizou a busca e apreensão domiciliar, por ausência de observância às exigências constitucionais e legais; (ii) desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 ou para o uso compartilhado (art. 33, § 3º); e (iii) revisão da fração de redução aplicada ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), com incidência no patamar máximo (2/3). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. Saber se é nula a decisão judicial que autorizou a busca e apreensão no domicílio do agravante quando a investigação se iniciou por denúncias anônimas, mas foi precedida de investigação policial e de procedimento de investigação criminal instaurado pelo Ministério Público, tendo o decisum se valido de fundamentação per relationem. 5. Se é possível, em recurso especial, desclassificar a condenação por tráfico de drogas para o delito de posse de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006) ou para uso compartilhado (art. 33, § 3º, da mesma lei), diante da apreensão de quase 1 kg de maconha e da prova oral produzida. 6. Se a fração de diminuição aplicada pelo Tribunal de origem em razão do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) poderia ser majorada ao patamar máximo (2/3) ou se a quantidade de droga apreendida justifica a redução no patamar mínimo (1/6), à luz do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR 7. A decisão que autorizou a busca e apreensão domiciliar não é nula, pois, embora a investigação tenha se originado de denúncias anônimas, houve prévia investigação policial para verificação das informações, bem como instauração, pelo Ministério Público local, de procedimento de investigação criminal para levantamento de indícios suficientes, tendo o juízo fundamentado a medida com referência expressa aos elementos colhidos pela polícia militar e pelo Ministério Público, por técnica de fundamentação per relationem, admitida pela jurisprudência. 8. A decisão que autorizou a medida mostrou-se devidamente amparada em investigações prévias realizadas sob supervisão de membros do Ministério Público responsáveis pelo combate ao crime organizado, o que configura a idoneidade da medida e afasta alegação de violação às garantias constitucionais da inviolabilidade domiciliar. 9. A pretensão de desclassificação da conduta para o art. 28 ou para o art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria reexame aprofundado do conjunto fático-probatório, pois o Tribunal estadual, após exame exauriente das provas, manteve a condenação por tráfico com base em: (i) cumprimento de mandado de busca e apreensão no domicílio do acusado diante de indícios de tráfico; (ii) apreensão de quase 1 kg de maconha em sua posse; (iii) prova oral produzida com a oitiva dos policiais; e (iv) falta de verossimilhança das alegações e da prova defensiva. Tal reexame encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 10. No tocante ao tráfico privilegiado, o Tribunal de origem, limitado pela apelação ministerial que pretendia o afastamento da causa especial de diminuição, reduziu a pena-base ao mínimo legal e, considerando a excessiva quantidade de droga apreendida (quase 1 kg de maconha), aplicou a fração mínima de 1/6, em consonância com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 11. A jurisprudência desta Corte consolidou que a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 condiciona-se ao preenchimento concomitante da primariedade, bons antecedentes e ausência de dedicação a atividades criminosas ou de integração em organização criminosa, tendo por objetivo conferir tratamento diferenciado a pequenos e eventuais traficantes; nesse contexto, a quantidade e a natureza da droga apreendida podem justificar a fixação da fração redutora no patamar mínimo. 12. Mostrando-se a decisão do Tribunal de origem alinhada à orientação desta Corte, quanto à validade da busca e apreensão domiciliar amparada em investigação prévia, à impossibilidade de reexame de provas em recurso especial (Súmula n. 7/STJ) e à utilização da quantidade de entorpecente como critério para definir a fração da minorante do tráfico privilegiado, mantém-se a decisão ora agravada como proferida. IV. DISPOSITIVO E TESE 13. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. A decisão que autoriza busca e apreensão em domicílio é válida quando, embora provocada por denúncias anônimas, esteja amparada em investigação policial prévia e em procedimento de investigação criminal instaurado pelo Ministério Público, com fundamentação per relationem referida aos elementos colhidos. 2. A desclassificação da condenação por tráfico de drogas para os delitos previstos nos arts. 28 ou 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser examinada em recurso especial quando depender de revolvimento do conjunto fático-probatório, incidindo o óbice da Súmula n. 7/STJ. 3. A quantidade de entorpecentes apreendida pode ser utilizada, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, como fundamento para fixar a causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º) no patamar mínimo (1/6), ainda que reconhecida a primariedade e os bons antecedentes do agente. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que, às fls. 490-500, conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial. O agravante foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, e 250 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Inconformados, acusação e defesa interpuseram apelação, sendo desprovido o recurso da defesa e provido parcialmente o do Parquet local, para aumentar a sanção do réu, ora agravante, para 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime semiaberto, além de 416 dias-multa, cassada a substituição das penas. Nas razões deste recurso, reitera o agravante ilegalidade na invasão domiciliar, pois autorizada sem observância das exigências constitucionais e legais, pugnando, ainda, pela desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas ou, subsidiariamente, revisão da fração aplicada quanto ao tráfico privilegiado, requerndo, ao final (fl. 517): .. a) o conhecimento e provimento do presente agravo, para afastar os óbices indevidamente aplicados com fundamento nas Súmulas 7 e 83 do Superior Tribunal de Justiça; b) o regular processamento do recurso especial, determinando-se sua subida a esta Corte para julgamento do mérito; c) no mérito do recurso especial, o reconhecimento da violação à legislação federal indicada, com a consequente reforma do acórdão recorrido, especialmente para proceder à correta aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, mediante fixação de fração mais adequada e proporcional, com a correspondente redução da pena; d) subsidiariamente, caso assim entenda Vossa Excelência, a anulação do acórdão recorrido para que outro seja proferido com fundamentação adequada e observância dos parâmetros legais e jurisprudenciais aplicáveis. .. Apresentadas as contrarrazões, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento deste agravo. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. NÃO OCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÍNIMA JUSTIFICADA PELA QUANTIDADE DE DROGA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para negar provimento a recurso especial em ação penal na qual o agravante foi condenado pelo delito previsto no art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/2006, inicialmente à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, e 250 dias-multa, substituída por penas restritivas de direitos. 2. Em apelação, o Tribunal estadual desproveu o recurso defensivo e deu parcial provimento ao recurso ministerial para elevar a pena para 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 416 dias-multa, cassando a substituição das penas. 3. O agravante sustenta (i) nulidade da decisão que autorizou a busca e apreensão domiciliar, por ausência de observância às exigências constitucionais e legais; (ii) desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 ou para o uso compartilhado (art. 33, § 3º); e (iii) revisão da fração de redução aplicada ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), com incidência no patamar máximo (2/3). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. Saber se é nula a decisão judicial que autorizou a busca e apreensão no domicílio do agravante quando a investigação se iniciou por denúncias anônimas, mas foi precedida de investigação policial e de procedimento de investigação criminal instaurado pelo Ministério Público, tendo o decisum se valido de fundamentação per relationem. 5. Se é possível, em recurso especial, desclassificar a condenação por tráfico de drogas para o delito de posse de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006) ou para uso compartilhado (art. 33, § 3º, da mesma lei), diante da apreensão de quase 1 kg de maconha e da prova oral produzida. 6. Se a fração de diminuição aplicada pelo Tribunal de origem em razão do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) poderia ser majorada ao patamar máximo (2/3) ou se a quantidade de droga apreendida justifica a redução no patamar mínimo (1/6), à luz do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR 7. A decisão que autorizou a busca e apreensão domiciliar não é nula, pois, embora a investigação tenha se originado de denúncias anônimas, houve prévia investigação policial para verificação das informações, bem como instauração, pelo Ministério Público local, de procedimento de investigação criminal para levantamento de indícios suficientes, tendo o juízo fundamentado a medida com referência expressa aos elementos colhidos pela polícia militar e pelo Ministério Público, por técnica de fundamentação per relationem, admitida pela jurisprudência. 8. A decisão que autorizou a medida mostrou-se devidamente amparada em investigações prévias realizadas sob supervisão de membros do Ministério Público responsáveis pelo combate ao crime organizado, o que configura a idoneidade da medida e afasta alegação de violação às garantias constitucionais da inviolabilidade domiciliar. 9. A pretensão de desclassificação da conduta para o art. 28 ou para o art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria reexame aprofundado do conjunto fático-probatório, pois o Tribunal estadual, após exame exauriente das provas, manteve a condenação por tráfico com base em: (i) cumprimento de mandado de busca e apreensão no domicílio do acusado diante de indícios de tráfico; (ii) apreensão de quase 1 kg de maconha em sua posse; (iii) prova oral produzida com a oitiva dos policiais; e (iv) falta de verossimilhança das alegações e da prova defensiva. Tal reexame encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 10. No tocante ao tráfico privilegiado, o Tribunal de origem, limitado pela apelação ministerial que pretendia o afastamento da causa especial de diminuição, reduziu a pena-base ao mínimo legal e, considerando a excessiva quantidade de droga apreendida (quase 1 kg de maconha), aplicou a fração mínima de 1/6, em consonância com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 11. A jurisprudência desta Corte consolidou que a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 condiciona-se ao preenchimento concomitante da primariedade, bons antecedentes e ausência de dedicação a atividades criminosas ou de integração em organização criminosa, tendo por objetivo conferir tratamento diferenciado a pequenos e eventuais traficantes; nesse contexto, a quantidade e a natureza da droga apreendida podem justificar a fixação da fração redutora no patamar mínimo. 12. Mostrando-se a decisão do Tribunal de origem alinhada à orientação desta Corte, quanto à validade da busca e apreensão domiciliar amparada em investigação prévia, à impossibilidade de reexame de provas em recurso especial (Súmula n. 7/STJ) e à utilização da quantidade de entorpecente como critério para definir a fração da minorante do tráfico privilegiado, mantém-se a decisão ora agravada como proferida. IV. DISPOSITIVO E TESE 13. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. A decisão que autoriza busca e apreensão em domicílio é válida quando, embora provocada por denúncias anônimas, esteja amparada em investigação policial prévia e em procedimento de investigação criminal instaurado pelo Ministério Público, com fundamentação per relationem referida aos elementos colhidos. 2. A desclassificação da condenação por tráfico de drogas para os delitos previstos nos arts. 28 ou 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser examinada em recurso especial quando depender de revolvimento do conjunto fático-probatório, incidindo o óbice da Súmula n. 7/STJ. 3. A quantidade de entorpecentes apreendida pode ser utilizada, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, como fundamento para fixar a causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º) no patamar mínimo (1/6), ainda que reconhecida a primariedade e os bons antecedentes do agente.