STJ HC 1066681

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA (CONCURSO DE AGENTES, DIVISÃO DE TAREFAS E NUMERÁRIO APREENDIDO). PRINCÍPIO DO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. REFORMATIO IN PEJUS NÃO CONFIGURADA. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL (QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES). SUBSTITUIÇÃO DA PENA AFASTADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, ressalvada a hipótese de flagrante ilegalidade, quando a ordem pode ser concedida de ofício. No caso, não se verificou teratologia, abuso de poder ou ilegalidade manifesta apta a superar o óbice da via eleita. 2. A decisão do Tribunal de origem reconheceu o privilégio do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e modulou a fração no patamar mínimo com base em elementos concretos do caso (concurso de agentes com divisão de tarefas e apreensão de numerário que indica diversas vendas), dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3, sem afastar o benefício. Não houve extrapolação dos limites do recurso da acusação, nem julgamento extra petita, tampouco reformatio in pejus indireta. 3. A quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas, somadas à exasperação da pena-base, justificam a fixação do regime inicial fechado, havendo motivação concreta idônea, em consonância com a jurisprudência desta Corte. 4. O afastamento da substituição da pena por restritivas de direitos decorreu do quantum da pena e da existência de circunstância judicial desfavorável, não se evidenciando qualquer constrangimento ilegal a ser reparado nesta via . 5. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por VANDERSON CAIO LOPES DOS SANTOS contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 0000950-77.2018.8.26.0616). Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 166 dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, sendo absolvido do delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) (e-STJ fls. 41/42). Irresignado, o Ministério Público interpôs apelação pleiteando a condenação por associação para o tráfico; subsidiariamente, a majoração das penas-base pela quantidade de drogas, o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o afastamento das substituições de pena e a fixação do regime inicial fechado (e-STJ fls. 21/22). O Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo ministerial para majorar as penas dos acusados para 4 anos e 2 meses de reclusão, com 416 dias-multa, fixar o regime prisional fechado e afastar a substituição da pena privativa de liberdade; proveu parcialmente o apelo do corréu apenas para deferir a justiça gratuita, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 20/21): Apelação TRÁFICO DE ENTORPECENTE e ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. Recurso ministerial. Absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico. Manutenção da decisão. Provas insuficientes para demonstrar o vínculo associativo entre os réus. Reprimenda. Majoração das bases. Possibilidade. Diversidade, quantidade expressiva e natureza de parte das drogas. Afastamento da redução pelo § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas. Não acolhimento. Réus primários e ausentes prova de dedicação à prática de atividades ilícitas ou pertencimento a organização Regime prisional. Fixação do fechado. Quantidade de pena e presença de circunstância judicial desfavorável Réu Caíque. Pedido de Justiça Gratuita. Deferimento Apelos parcialmente providos. Na sequência, foi impetrado habeas corpus perante esta Corte, alegando constrangimento ilegal na modulação da fração do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, aplicada no mínimo de 1/6; sustentando a impossibilidade de fixação do regime inicial fechado por ausência de fundamentação concreta; e apontando violação ao princípio da non reformatio in pejus, com pedido de aplicação da fração máxima de 2/3, redimensionamento da pena, fixação do regime aberto, substituição da pena e concessão de liminar. O writ não foi conhecido pela decisão agravada, que reputou incabível a impetração substitutiva, afastando a existência de flagrante ilegalidade nas teses defensivas e mantendo o acórdão estadual (e-STJ fls. 90/96). Interposto o presente agravo regimental, a defesa sustenta que o caso se enquadra na excepcionalidade que autoriza a superação do óbice formal, por flagrante ilegalidade manifesta. Aduz violação ao princípio do tantum devolutum quantum appellatum e ocorrência de reformatio in pejus, pois o Tribunal a quo reduziu, de ofício, a fração do privilégio de 2/3 para 1/6 sem pedido específico do Ministério Público. Sustenta, ademais, ilegalidade na fixação do regime fechado para uma pena de 4 anos e 2 meses, aplicada a réu primário, em afronta ao art. 33, § 2º, "b", do Código Penal e às Súmulas 718 e 719 do STF, bem como à razão de decidir da Súmula 440 do STJ (e-STJ fls. 101/112). Diante disso, requer o conhecimento e provimento do agravo regimental para reconsiderar a decisão agravada e, no mérito, conceder a ordem para restabelecer a fração de 2/3 do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; subsidiariamente, requer a fixação da fração não inferior a 1/2; o estabelecimento do regime inicial semiaberto; e, em caso de redução da pena para patamar inferior a 4 anos, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (e-STJ fls. 112/113). É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA (CONCURSO DE AGENTES, DIVISÃO DE TAREFAS E NUMERÁRIO APREENDIDO). PRINCÍPIO DO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. REFORMATIO IN PEJUS NÃO CONFIGURADA. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL (QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES). SUBSTITUIÇÃO DA PENA AFASTADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, ressalvada a hipótese de flagrante ilegalidade, quando a ordem pode ser concedida de ofício. No caso, não se verificou teratologia, abuso de poder ou ilegalidade manifesta apta a superar o óbice da via eleita. 2. A decisão do Tribunal de origem reconheceu o privilégio do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e modulou a fração no patamar mínimo com base em elementos concretos do caso (concurso de agentes com divisão de tarefas e apreensão de numerário que indica diversas vendas), dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3, sem afastar o benefício. Não houve extrapolação dos limites do recurso da acusação, nem julgamento extra petita, tampouco reformatio in pejus indireta. 3. A quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas, somadas à exasperação da pena-base, justificam a fixação do regime inicial fechado, havendo motivação concreta idônea, em consonância com a jurisprudência desta Corte. 4. O afastamento da substituição da pena por restritivas de direitos decorreu do quantum da pena e da existência de circunstância judicial desfavorável, não se evidenciando qualquer constrangimento ilegal a ser reparado nesta via . 5. Agravo regimental não provido.