STJ HC 1071511

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. 2. Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção. Todavia, não é essa a situação dos autos. 3. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por KAIQUE CESAR SANTOS DE SOUZA contra decisão de e-STJ fls. 451/457, por meio da qual a Presidência indeferiu liminarmente o habeas corpus em virtude de ser usado pela defesa como substitutivo de recurso próprio, assentando, ainda, a inexistência de flagrante ilegalidade. Depreende-se dos autos que o agravante foi condenado, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto (e-STJ fls. 35/46). A apelação defensiva foi parcialmente provida pelo Tribunal de origem, sem alteração na pena anteriormente fixada, conforme acórdão assim ementado (e-STJ fl. 23): DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO LEI 11.343/2006. PRIVILEGIADO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REGIME ABERTO. PRISÃO PREVENTIVA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE SEM REDUÇÃO DE PENA. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME Apelação criminal interposta por Kaíque César Santos de Souza contra sentença que o condenou a 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, no mínimo legal, como incurso no artigo 33, caput, da por transportar, para fins de tráfico, 1,3 kg de maconha. A Lei nº 11.343/2006, defesa pleiteia: aplicação da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas; reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; fixação do regime prisional aberto; e revogação da prisão preventiva. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há cinco questões em discussão: (i) verificar se estão presentes os requisitos para aplicação da causa especial de diminuição do artigo 33, § 4º, da (ii) reconhecer a circunstância atenuante da confissão Lei nº 11.343/2006; espontânea; (iii) avaliar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (iv) definir o regime inicial de cumprimento da pena; (v) analisar a necessidade de manutenção da prisão preventiva. III. RAZÕES DE DECIDIR A aplicação da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da exige, além da primariedade e da ausência de antecedentes, a Lei nº 11.343/2006 comprovação de que o agente não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa, requisitos que devem ser analisados conforme o contexto fático da conduta. No caso, a dinâmica dos fatos que envolveu transporte intermunicipal de entorpecentes, cooperação com terceiros não identificados, uso de veículo alheio, quantidade significativa de droga (1,3 kg de maconha) e elevada quantia em dinheiro fracionado (R$ 3.230,00) revela atuação com estrutura organizada e finalidade mercantil, incompatível com a figura do traficante eventual ou não habitual, afastando a incidência do redutor legal. A confissão espontânea do réu foi reconhecida como circunstância atenuante, nos termos do artigo 65, III, "d", do Código Penal, mas, como a pena foi fixada no mínimo legal, não houve redução no quantum final da sanção, conforme a vedação da Súmula 231 do STJ. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não é cabível quando a pena aplicada supera o limite legal de quatro anos, nos termos do artigo 44, I, do Código Penal. O regime semiaberto é compatível com a pena aplicada e com a gravidade do delito, sendo inviável o abrandamento ao regime aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal. Inexistindo alteração fática relevante ou elementos novos, deve ser mantida a prisão preventiva decretada na sentença, diante da gravidade concreta da conduta e da necessidade de garantia da ordem pública. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da exige que o agente não se dedique a atividades Lei nº 11.343/2006 criminosas nem integre organização criminosa, o que deve ser analisado à luz das circunstâncias do caso concreto. A existência de estrutura organizada, transporte intermunicipal, cooperação com terceiros e relevante quantidade de droga e dinheiro são incompatíveis com o tráfico privilegiado. A confissão espontânea deve ser reconhecida como atenuante, ainda que não implique redução da pena quando esta for fixada no mínimo legal, em virtude da vedação imposta pela Súmula 231 do STJ. A pena privativa de liberdade superior a quatro anos impede a substituição por restritiva de direitos. O regime inicial semiaberto é adequado à reprimenda fixada e à gravidade do delito. A manutenção da prisão preventiva é justificada quando ausentes novos elementos e persistem os fundamentos da custódia cautelar. Daí o writ, no qual alegou a defesa que o paciente sofreu constrangimento ilegal em razão da não incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006. Requereu o "o reconhecimento do tráfico privilegiado com redução máxima de o redimensionamento da pena com fixação do 2/3, regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou a concessão de sursis" (e-STJ fl. 453). Neste agravo regimental, a defesa repisa os argumentos deduzidos anteriormente, requerendo, desse modo, a reconsideração da decisão agravada ou a submissão da matéria ao colegiado. É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. 2. Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção. Todavia, não é essa a situação dos autos. 3. Agravo regimental desprovido.