STJ HC 1038820

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Alegada reiteração de habeas corpus. Prova da autoria e materialidade. Tráfico privilegiado. Regime e substituição da pena. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus impetrado em favor de condenado por tráfico de drogas, ao fundamento de reiteração de pedido e concomitância com agravo em recurso especial. 2. Fato relevante. O paciente, condenado pelo crime de tráfico de drogas à pena de 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, em regime semiaberto, por manter em depósito em sua residência um tablete de pasta base de cocaína e 29 gramas de maconha, alega constrangimento ilegal por insuficiência de provas, afirmando que a condenação se baseou em depoimentos policiais e suposta tentativa de descarte do entorpecente, sem demonstração do dolo de tráfico. 3. Pedido subsidiário. Requer o reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, com consequente redução da pena, abrandamento do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como a suspensão dos efeitos da condenação e da perda do cargo público. 4. Decisões anteriores. O Tribunal de Justiça estadual, ao julgar apelações criminais, rejeitou preliminares de flagrante preparado, violação de domicílio e abuso de autoridade, reconheceu a legalidade do ingresso domiciliar em situação de flagrância, manteve a condenação com base em depoimentos policiais, autos de apreensão e laudos toxicológicos, afastou a causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 por dedicação a atividades criminosas e manteve a perda do cargo público com fundamento no art. 92, I, b, do Código Penal. Habeas corpus anterior não foi conhecido por concomitância com agravo em recurso especial, e o novo writ foi liminarmente indeferido no Superior Tribunal de Justiça, sob o fundamento de reiteração de matéria. II. Questão em discussão 5. A questão em discussão consiste em saber se a superveniência do julgamento do agravo em recurso especial e a ausência de exame de mérito em habeas corpus anterior afastam o óbice de reiteração e concomitância, permitindo o conhecimento do novo writ. 6. Outra questão em discussão consiste em saber se há flagrante ilegalidade na condenação por tráfico de drogas, por suposta insuficiência de provas quanto à autoria e ao dolo de tráfico, viabilizando a absolvição na via estreita do habeas corpus. 7. Discute-se, também, à luz das circunstâncias fáticas reconhecidas pelas instâncias ordinárias (quantidade e natureza da droga, contexto da prisão e modus operandi), é possível o reconhecimento da causa especial de diminuição do chamado tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006. 8. Por fim, discute-se se, mantida a condenação e a negativa do privilégio, há ilegalidade na fixação do regime semiaberto e na negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, à luz do art. 44, I, do Código Penal. III. Razões de decidir 9. Em juízo de retratação, o órgão julgador reconhece que o habeas corpus anterior não teve o mérito apreciado, pois foi extinto sem resolução de mérito em razão de concomitância com agravo em recurso especial, e que, uma vez esgotada a instância especial, a via do habeas corpus se torna apta à análise de eventual ilegalidade manifesta não examinada anteriormente, impondo-se o conhecimento do agravo regimental para reavaliar a admissibilidade da impetração. 10. Não obstante o conhecimento do agravo e da impetração, conclui-se, no mérito, pela inexistência de flagrante ilegalidade no acórdão do Tribunal de origem, que manteve a condenação por tráfico de drogas com base em prova considerada suficiente (depoimentos policiais harmônicos, auto de apreensão e laudo pericial), sendo vedado, na via estreita do habeas corpus, o revolvimento aprofundado do conjunto fático-probatório necessário à absolvição por insuficiência de provas. 11. Afastam-se as teses defensivas quanto à nulidade da prova decorrente do ingresso domiciliar, porque o Tribunal de Justiça assentou a ocorrência de situação de flagrância e a possibilidade de ingresso em domicílio sem mandado, em consonância com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral, inexistindo manifesta ilegalidade a justificar intervenção excepcional. 12. Quanto à dosimetria, mantém-se a negativa da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, pois as instâncias ordinárias concluíram, com base em elementos concretos (monitoramento do local, guarda de entorpecentes, tentativa de desfazer-se da droga durante a abordagem, quantidade e natureza do entorpecente apreendido e modus operandi), que o paciente se dedicava a atividades criminosas, circunstâncias que afastam o privilégio e cuja revisão demandaria reexame de provas, incompatível com o habeas corpus. 13. Mantida a pena em 7 anos de reclusão, com fundamentação desfavorável quanto à dedicação criminosa, o regime semiaberto é considerado adequado, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos mostra-se inviável diante da ausência de preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal, não havendo ilegalidade flagrante a ser sanada. 14. Conclui-se, assim, pela manutenção do indeferimento do habeas corpus, uma vez que o agravo regimental não demonstra error in procedendo ou violação aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa, inexistindo constrangimento ilegal apto a justificar a concessão da ordem. IV. Dispositivo e tese 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental conhecido e desprovido, mantendo-se o indeferimento do habeas corpus por ausência de flagrante ilegalidade. Tese de julgamento: 1. A superveniência do julgamento do recurso especial e a ausência de exame de mérito em habeas corpus anterior afastam o óbice de reiteração e concomitância, permitindo o conhecimento de novo writ apenas para análise de eventual ilegalidade manifesta. 2. A absolvição por insuficiência de provas e a revisão da conclusão das instâncias ordinárias quanto à autoria e ao dolo de tráfico demandam revolvimento aprofundado do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. 3. A dedicação a atividades criminosas pode ser inferida de elementos concretos como quantidade e natureza da droga, contexto da prisão e modus operandi, sendo tais circunstâncias aptas a afastar a causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, cuja revisão em habeas corpus é incabível quando exigir reexame de provas. 4. Mantida a pena em patamar superior a 4 anos de reclusão e reconhecida a dedicação a atividades criminosas, não há ilegalidade na fixação do regime inicial semiaberto nem na negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o não preenchimento do requisito objetivo do art. 44, I, do Código Penal. Dispositivos relevantes citados: Lei n.º 11.343/2006, art. 33, § 4º, e art. 42; Código Penal, art. 44, I, e art. 92, I, b; Código de Processo Penal, art. 155; Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, art. 210. Jurisprudência relevante citada: Repercussão geral do Supremo Tribunal Federal sobre ingresso em domicílio em situação de flagrância; jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça quanto à impossibilidade de revolvimento aprofundado de provas em habeas corpus. (Precedentes citados sem indicação de número específico nos autos). RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por SERGIO MARECO contra decisão monocrática do relator que indeferiu liminarmente o habeas corpus. Verifico que o impetrante sustenta, na petição de habeas corpus , a ocorrência de constrangimento ilegal decorrente da condenação pelo crime de tráfico de drogas, narrando que o paciente, idoso de 66 anos, foi condenado à pena de 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime semiaberto, por manter em depósito um tablete de pasta base de cocaína e 29 gramas de maconha em sua residência. Alega insuficiência de provas para a condenação, afirmando que os elementos se resumem a depoimentos policiais e suposta tentativa de descarte do entorpecente, sem demonstração do dolo de tráfico, invocando o artigo 155 do Código de Processo Penal. Requer, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado do artigo 33, inciso § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, por ser primário, possuir bons antecedentes e não haver prova de dedicação a atividades criminosas ou de integração a organização criminosa, com redução da pena, abrandamento do regime e substituição por restritivas de direitos . Pleiteia medida liminar para suspender os efeitos da condenação, expedir alvará de soltura e salvo-conduto, bem como suspender a execução da pena e a perda do cargo público, com requisição de informações, apontando perigo na demora pela execução em regime semiaberto e pelo risco de perda definitiva do cargo policial militar. Registra, ainda, que habeas corpus anterior não foi conhecido por concomitância com recurso especial do corréu Odair (AREsp n. 2900012-MS), e sustenta que a superveniência do não conhecimento desse recurso afasta o óbice de concomitância, permitindo o exame do presente writ em razão de flagrante ilegalidade.