STJ HC 1069912

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. CONDENAÇÃO. Crime contra a ordem tributária. Apropriação indébita tributária. ICMS-DIFAL. DIVERSAS AUTUAÇÕES. EMPRESÁRIOS APONTADOS COMO EXPERIENTES NO RAMO. ESTRUTURA CONTÁBIL. DOLO. BOA-FÉ NÃO COMPROVADA. PROVAS. REVOLVIMENTO. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Ausência de flagrante ilegalidade. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática de Tribunal Superior que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de condenados pelo delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, por 12 vezes, em continuidade delitiva (art. 71 do CP), consistente em deixar de recolher, no prazo legal, ICMS-DIFAL declarado. 2. Condenação mantida em acórdão da Corte estadual, que reconheceu a tipicidade da conduta quanto ao ICMS-DIFAL e a presença de materialidade, autoria, dolo e contumácia, com destaque para o não recolhimento do tributo declarado por 12 meses consecutivos e para a existência de múltiplas autuações fiscais. II. Questão em discussão 3. Há questões em discussão: (i) saber se o habeas corpus impetrado contra acórdão condenatório pode ser conhecido quando utilizado como substitutivo do recurso próprio previsto em lei; (ii) saber se a reanálise das premissas fáticas fixadas pelas instâncias ordinárias, relativas à materialidade, autoria, dolo e contumácia, é compatível com a cognição sumária e documental própria do habeas corpus e de seu agravo regimental. III. Razões de decidir 4. A orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal veda o uso do habeas corpus como substitutivo de recurso previsto em lei, impondo o não conhecimento da impetração, salvo em hipóteses de flagrante ilegalidade, o que impede o acolhimento da pretensão recursal fundada apenas na substitutividade. 5. Não se verifica coação ilegal evidente a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, pois a decisão impugnada encontra-se devidamente motivada e alinhada à jurisprudência das Cortes Superiores. 6. A Corte de origem reconheceu a presença do dolo, vontade livre e consciente de deixar de recolher, no prazo legal, tributo declarado e cobrado de terceiro, tendo consignado que os condenados são empresários experientes, com estrutura contábil organizada, mas que, por 12 meses consecutivos, optaram por não recolhê-lo, priorizando outras despesas. 8. A contumácia foi expressamente demonstrada pelo não recolhimento do ICMS-DIFAL ao longo de todo o ano de 2020 (12 condutas em continuidade delitiva) e pela existência de 40 autos de infração na esfera administrativa tributária, afastando a tese defensiva de inadimplemento episódico ou decorrente de situação excepcional. 9. A pretensão de infirmar as conclusões das instâncias ordinárias demandaria o revolvimento aprofundado do acervo fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus e de seu agravo regimental. 10. O agravo regimental não apresentou argumentos novos ou capazes de infirmar os fundamentos da decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus e rejeitou a existência de flagrante ilegalidade, razão pela qual a manutenção do decisum impõe-se por seus próprios fundamentos. IV. Dispositivo e tese 11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus utilizado como substitutivo de recurso previsto em lei não deve ser conhecido, salvo em hipóteses de flagrante ilegalidade apta a justificar a concessão de ofício da ordem. 2. É incompatível com a via do habeas corpus o reexame aprofundado de fatos e provas para rediscutir premissas fáticas firmadas pelas instâncias ordinárias quanto à materialidade, autoria, dolo e contumácia em crimes tributários. 3. O agravo regimental que não apresenta fundamentos novos ou relevantes não afasta a manutenção da decisão monocrática que, em conformidade com a jurisprudência, não conhece do habeas corpus e afasta a alegação de flagrante ilegalidade. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º; CP, art. 71; Lei n. 8.137/1990, art. 2º, II; LC n. 87/1996, art. 4º, § 2º, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, 3ª Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020; STJ, HC 399.109/SC, 3ª Seção, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz; STF, RHC 163.334/SC; STF, RE 574.706 (Tema 69 da Repercussão Geral); STJ, AgRg nos EREsp 1.635.341/SC, 3ª Seção, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 10.10.2018, DJe 26.10.2018; STJ, AgRg no HC 904.707/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 19.08.2024, DJe 22.08.2024; STJ, AgRg no HC 903.566/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 10.06.2024, DJe 12.06.2024; STJ, AgRg no HC 819.078/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 15.06.2023. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto em favor de JADER EUSTÁQUIO PEREIRA e JOSÉ CARLOS DE AQUINO MOURA contra a decisão que não conheceu do habeas corpus. Consta que os agravantes foram, cada um, sentenciados, a 1 (um) ano, 1 (um) mês e 17 (dezessete) dias de detenção, em regime inicial aberto, e 20 (vinte) dias- multa, pela prática, por 12 (doze) vezes, em continuidade delitiva (art. 71, CP), do delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90. O acórdão colegiado proferido pela Terceira Câmara Criminal do TJGO, nos autos da apelação criminal n. 5801994-57.2023.8.09.0051, manteve a condenação. Nas razões do presente recurso, a defesa sustenta que a pretensão dos agravantes não demanda o reexame do acervo probatório, mas sim a revaloração jurídica de fatos incontroversos. Alega que "ao ratificar as premissas do Tribunal de origem, ignorou a natureza jurídica específica da operação de ICMS/DIFAL (contribuinte no Estado de destino) sobre ativo imobilizado. Para a configuração do crime previsto no art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, é imprescindível que o agente deixe de recolher valor que foi efetivamente "descontado ou cobrado" de terceiro" (fl. 638). Aduz que a condenação carece de elemento subjetivo essencial. Argumenta que "a substitutividade apontada na decisão agravada não é óbice absoluto quando a teratologia da decisão de origem que condena por dívida própria de ICMS-DIFAL e dispensa a necessária comprovação do dolo de apropriação caracteriza flagrante ilegalidade passível de concessão da ordem de ofício" (fl. 641). Requerem, ao final, a reconsideração da decisão monocrática ou a submissão do pleito a julgamento pelo órgão colegiado, para que seja conhecido e provido o presente agravo regimental, concedendo a ordem pretendida, ainda que de ofício. Pedido de sustentação oral, à fl. 642. O Ministério Público Federal manifestou ciência da decisão, à fl. 633. Por manter a decisão ora agravada por seus próprios e jurídicos fundamentos, submeto o agravo regimental à apreciação da Quinta Turma. É o relatório. EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. CONDENAÇÃO. Crime contra a ordem tributária. Apropriação indébita tributária. ICMS-DIFAL. DIVERSAS AUTUAÇÕES. EMPRESÁRIOS APONTADOS COMO EXPERIENTES NO RAMO. ESTRUTURA CONTÁBIL. DOLO. BOA-FÉ NÃO COMPROVADA. PROVAS. REVOLVIMENTO. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Ausência de flagrante ilegalidade. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática de Tribunal Superior que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de condenados pelo delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, por 12 vezes, em continuidade delitiva (art. 71 do CP), consistente em deixar de recolher, no prazo legal, ICMS-DIFAL declarado. 2. Condenação mantida em acórdão da Corte estadual, que reconheceu a tipicidade da conduta quanto ao ICMS-DIFAL e a presença de materialidade, autoria, dolo e contumácia, com destaque para o não recolhimento do tributo declarado por 12 meses consecutivos e para a existência de múltiplas autuações fiscais. II. Questão em discussão 3. Há questões em discussão: (i) saber se o habeas corpus impetrado contra acórdão condenatório pode ser conhecido quando utilizado como substitutivo do recurso próprio previsto em lei; (ii) saber se a reanálise das premissas fáticas fixadas pelas instâncias ordinárias, relativas à materialidade, autoria, dolo e contumácia, é compatível com a cognição sumária e documental própria do habeas corpus e de seu agravo regimental. III. Razões de decidir 4. A orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal veda o uso do habeas corpus como substitutivo de recurso previsto em lei, impondo o não conhecimento da impetração, salvo em hipóteses de flagrante ilegalidade, o que impede o acolhimento da pretensão recursal fundada apenas na substitutividade. 5. Não se verifica coação ilegal evidente a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, pois a decisão impugnada encontra-se devidamente motivada e alinhada à jurisprudência das Cortes Superiores. 6. A Corte de origem reconheceu a presença do dolo, vontade livre e consciente de deixar de recolher, no prazo legal, tributo declarado e cobrado de terceiro, tendo consignado que os condenados são empresários experientes, com estrutura contábil organizada, mas que, por 12 meses consecutivos, optaram por não recolhê-lo, priorizando outras despesas. 8. A contumácia foi expressamente demonstrada pelo não recolhimento do ICMS-DIFAL ao longo de todo o ano de 2020 (12 condutas em continuidade delitiva) e pela existência de 40 autos de infração na esfera administrativa tributária, afastando a tese defensiva de inadimplemento episódico ou decorrente de situação excepcional. 9. A pretensão de infirmar as conclusões das instâncias ordinárias demandaria o revolvimento aprofundado do acervo fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus e de seu agravo regimental. 10. O agravo regimental não apresentou argumentos novos ou capazes de infirmar os fundamentos da decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus e rejeitou a existência de flagrante ilegalidade, razão pela qual a manutenção do decisum impõe-se por seus próprios fundamentos. IV. Dispositivo e tese 11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus utilizado como substitutivo de recurso previsto em lei não deve ser conhecido, salvo em hipóteses de flagrante ilegalidade apta a justificar a concessão de ofício da ordem. 2. É incompatível com a via do habeas corpus o reexame aprofundado de fatos e provas para rediscutir premissas fáticas firmadas pelas instâncias ordinárias quanto à materialidade, autoria, dolo e contumácia em crimes tributários. 3. O agravo regimental que não apresenta fundamentos novos ou relevantes não afasta a manutenção da decisão monocrática que, em conformidade com a jurisprudência, não conhece do habeas corpus e afasta a alegação de flagrante ilegalidade. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º; CP, art. 71; Lei n. 8.137/1990, art. 2º, II; LC n. 87/1996, art. 4º, § 2º, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, 3ª Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020; STJ, HC 399.109/SC, 3ª Seção, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz; STF, RHC 163.334/SC; STF, RE 574.706 (Tema 69 da Repercussão Geral); STJ, AgRg nos EREsp 1.635.341/SC, 3ª Seção, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 10.10.2018, DJe 26.10.2018; STJ, AgRg no HC 904.707/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 19.08.2024, DJe 22.08.2024; STJ, AgRg no HC 903.566/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 10.06.2024, DJe 12.06.2024; STJ, AgRg no HC 819.078/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 15.06.2023.