STJ AREsp 3107505

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. REMESSA DE MERCADORIAS PARA ARMAZENAGEM SEM TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE. CONTROVÉRSIA ASSENTE EM LEGISLAÇÃO LOCAL (LEI ESTADUAL E RICMS/SP). INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 280/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 113, § 3º, DO CTN. ÓBICE DA SÚMULA N. 282/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. 1. Agravo em recurso especial interposto contra acórdão que, ao julgar apelação na ação anulatória, manteve a declaração de nulidade do Auto de Infração e da Certidão de Dívida Ativa, por reconhecer a inexistência de fato gerador do ICMS na remessa para armazenagem sem transferência de propriedade. Não houve embargos de declaração. Contraminuta apresentada. 2. O exame da tese recursal também pressupõe interpretação de legislação local (Lei Estadual e RICMS/SP), fundamentos adotados no acórdão recorrido, impondo-se, por analogia, o óbice da Súmula n. 280/STF. 3. Ausente o prequestionamento do art. 113, § 3º, do Código Tributário Nacional, incide-se, por analogia, a Súmula n. 282/STF. 4. Constatada a existência de óbice processual ao conhecimento pela alínea a, fica prejudicado o exame do dissídio jurisprudencial alegado sobre o mesmo tema, nos termos da orientação desta Corte. 5. Recurso especial não conhecido. RELATÓRIO Trata-se de Agravo em Recurso Especial, interposto por ESTADO DE SÃO PAULO, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no julgamento da Apelação Cível nº 1025840-48.2024.8.26.0068 (fls. 827/832). Na origem, cuida-se de Ação Declaratória Anulatória proposta por PAIOL COMÉRCIO DE CONDIMENTOS E ESPECIARIAS LTDA., objetivando a anulação do Auto de Infração e Imposição de Multa n. 005.036.168-5 e da respectiva Certidão de Dívida Ativa n. 1401713121, com pedido de tutela de urgência para sustação de protesto. Em primeiro grau, a sentença foi proferida para julgar procedentes os pedidos. A Corte local, em julgamento da apelação do ESTADO DE SÃO PAULO, negou provimento ao recurso, em acórdão assim resumido (fl. 828): DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. ICMS. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. I. Caso em Exame 1. Ação anulatória ajuizada contra o Estado de São Paulo, visando a anulação do AIIM nº 005.036.168-5 e respectiva CDA, que foi julgada procedente, condenado o requerido ao pagamento das verbas de sucumbência e honorários advocatícios. II. Questão em Discussão 2. Determinar se a remessa de mercadorias para armazenagem, sem transferência de propriedade, configura fato gerador de ICMS. III. Razões de Decidir 3. A infração capitulada se refere ao não recolhimento de ICMS devido em operações de saída de mercadorias para empresa que não é habilitada como Armazém Geral. 4. A autora defende que a cobrança é indevida, pois não houve transferência de propriedade, apenas armazenamento e logística, não configurando fato gerador de ICMS. IV. Dispositivo e Tese 5. Recurso desprovido. Não foram opostos embargos de declaração. Inconformado, o ESTADO DE SÃO PAULO interpôs recurso especial, tendo como fundamento o permissivo do art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal. Na oportunidade sustenta violação direta ao art. 2º da Lei Complementar n. 87/1996 e ao art. 113, § 3º, do Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172/1966). Afirma que a não incidência do ICMS na remessa para depósito condiciona-se à destinação a estabelecimento qualificado como "armazém geral" e que a remessa a "depósito de terceiros" sem habilitação específica não se enquadra na hipótese legal. Transcreve que "A Lei Complementar nº 87/96, em seu artigo 2º, estabelece que o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias" e sustenta ser "condição para a não incidência .. que o estabelecimento destinatário seja um "armazém geral"" (fls. 844/846). Invoca, ainda, o art. 113, § 3º, do Código Tributário Nacional, para afirmar que o descumprimento da obrigação acessória essencial afasta o regime de não incidência e "implica a subsunção da operação à regra geral de incidência do ICMS" (fls. 846-850). A recorrente aponta divergência jurisprudencial (art. 105, inciso III, alínea c), indicando paradigmas do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e do Supremo Tribunal Federal, com referência, entre outros, às Apelações Cíveis n. 1023666-30.2021.8.26.0405 e 1002816-58.2017.8.26.0222 (TJSP), bem como aos julgados STF ARE n. 802.564 AgR/SC e RE n. 748.257 AgR/SE (fls. 847-848). Ao final, requer o provimento do recurso especial para reformar o acórdão de fls. 827/832, "reconhecer a legalidade do Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) nº 005.036.168-5 e da Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 1401713121", "julgar totalmente improcedente a Ação Declaratória Anulatória" e inverter os ônus de sucumbência (fls. 851-852). Foram apresentadas contrarrazões ao recurso especial (fls. 855-864). O recurso especial não foi admitido, diante da incidência dos óbices previstos nas Súmulas n. 7/STJ e n. 280/STF e, diante da não comprovação da divergência jurisprudencial. Inadmitido o recurso especial, foi interposto agravo em recurso especial (fls. 872-885). Houve contraminuta ao agravo em recurso especial (fls. 889-902). É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. REMESSA DE MERCADORIAS PARA ARMAZENAGEM SEM TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE. CONTROVÉRSIA ASSENTE EM LEGISLAÇÃO LOCAL (LEI ESTADUAL E RICMS/SP). INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 280/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 113, § 3º, DO CTN. ÓBICE DA SÚMULA N. 282/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. 1. Agravo em recurso especial interposto contra acórdão que, ao julgar apelação na ação anulatória, manteve a declaração de nulidade do Auto de Infração e da Certidão de Dívida Ativa, por reconhecer a inexistência de fato gerador do ICMS na remessa para armazenagem sem transferência de propriedade. Não houve embargos de declaração. Contraminuta apresentada. 2. O exame da tese recursal também pressupõe interpretação de legislação local (Lei Estadual e RICMS/SP), fundamentos adotados no acórdão recorrido, impondo-se, por analogia, o óbice da Súmula n. 280/STF. 3. Ausente o prequestionamento do art. 113, § 3º, do Código Tributário Nacional, incide-se, por analogia, a Súmula n. 282/STF. 4. Constatada a existência de óbice processual ao conhecimento pela alínea a, fica prejudicado o exame do dissídio jurisprudencial alegado sobre o mesmo tema, nos termos da orientação desta Corte. 5. Recurso especial não conhecido.