STJ AREsp 3096624

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. APLICAÇÃO DO TEMA REPETITIVO N. 1.223 DO STJ PELA CORTE DE ORIGEM. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS LEGAIS E DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. MATÉRIAS INTRINSECAMENTE LIGADAS À TESE FIRMADA NO TEMA N. 1.223 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. 1. Nos termos dos arts. 1.030 e 1.040 do Código de Processo Civil, compete, com exclusividade, ao Tribunal de origem realizar o juízo de adequação do caso aos precedentes obrigatórios, sendo inviável ao Superior Tribunal de Justiça apreciar o acerto ou desacerto dessa adequação. 2. No caso, o Tribunal de origem enfrentou expressamente os temas referentes à aplicabilidade do Tema n. 1.223 do STJ à espécie, inclusive com a negativa de seguimento do recurso especial com base no art. 1.030, inciso I, alínea b, do Código de Processo Civil. 3. Nesse aspecto, não se conhece das alegações de dissídio jurisprudencial e de violação dos arts. 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil, 2º e 13 da Lei Complementar n. 87/96 e 97, inciso IV, e 110 do Código Tributário Nacional, por estarem intrinsecamente vinculadas à aplicação do entendimento firmado no Tema n. 1.223/STJ e à solução adotada pelo Tribunal de origem. 4. Agravo conhecido, para não conhecer do recurso especial. RELATÓRIO Trata-se de agravo interposto por COLCHÕES APOLO SPUMA LTDA. da decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, que negou seguimento e inadmitiu o recurso especial dirigido contra o acórdão prolatado no autos da Apelação n. 1096998-14.2024.8.26.0053. Na origem, cuida-se de mandado de segurança impetrado pela agravante contra ato do Coordenador da Administração Tributária do Estado de São Paulo, objetivando afastar a incidência do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. Foi proferida sentença para denegar a segurança (fls. 58-66). O Tribunal de origem, apreciando as razões da apelação interposta pela parte agravante, negou provimento ao recurso, em acórdão cuja ementa é a seguir transcrita (fl. 178): DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. INCLUSÃO DO PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em Exame Recurso de apelação interposto contra sentença que denegou segurança na ação mandamental movida contra a Fazenda Pública do Estado de São Paulo. O impetrante buscava a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, alegando violação ao princípio da reserva legal. II. Questão em Discussão 2. Consiste em saber se é possível incluir o PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS. III. Razões de Decidir 3. O inciso III do artigo 1.040 do CPC estabelece o prosseguimento dos processos pendentes a partir da publicação do acórdão paradigma, não sendo necessário o trânsito em julgado. 4. A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legítima, pois as contribuições compõem o preço como repasse econômico ao consumidor final, conforme entendimento do STJ e do julgamento do RE nº 2091202-SP. IV. Dispositivo e Tese 5. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS é legítima. Legislação Citada: CF/1988, art. 155, II; CPC, art. 1.040, III; CPC, art. 332, II; Lei Complementar 87/96, art. 13, I. Jurisprudência Citada: STJ, E Dcl no AgRg no R Esp 1368174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 19/05/2016; TJSP, AC 1009777- 90.2024.8.26.0053, Rel. Silvia Meirelles, j. 27/06/2024; TJSP, AI 2232284-09.2024.8.26.0000, Rel. Maria Olívia Alves, j. 10/09/2024. Houve a oposição de embargos de declaração (fls. 188-196), os quais foram rejeitados pelo acórdão de fls. 197-201. Nas razões do recurso especial, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a e c, da Constituição Federal, a parte recorrente afirma, preliminarmente, a necessidade de suspensão do feito até a finalização do julgamento do Tema n. 1.223 do STJ. Sustenta, além do dissídio jurisprudencial, violação aos seguintes dispositivos: (i) art. 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil, ao argumento de que o Tribunal de origem se omitiu quanto à análise dos dispositivos legais que indica; (ii) arts. 2º e 13 da Lei Complementar n. 87/96 e 97, inciso IV, e 110 do Código Tributário Nacional, sustentando que: "tem-se como pressuposto, para regra matriz de incidência do ICMS a característica própria de mercancia, de modo que, podem ser incluídos na base de cálculo do imposto em questão, apenas os valores que efetivamente estejam relacionados à "valor da operação"" (fl. 255), "por "valor da operação", a legislação refere-se no sentido técnico, qual seja tão somente o valor oriundo da venda de mercadoria e/ou da prestação de serviço, sem que possa a Autoridade Coatora, ora Recorrida, alterar tal conceito para fins de incidência tributária, haja vista clara violação do previsto no 110, do Código Tributário Nacional" (fl. 256). Conclui que, "dessa forma, ao incluir tributos alheios à operação mercantil, como o PIS e a COFINS, a Autoridade Coatora desvirtua o alcance desse conceito técnico, promovendo uma expansão indevida da base de cálculo do ICMS" (fl. 257) Recurso extraordinário interposto às fls. 206-228 com juízo positivo de admissibilidade. O Tribunal a quo negou seguimento ao apelo especial (fls. 323-325), com base no art. 1.030, inciso I, alínea b, quanto ao Tema n. 1.223 do STJ e inadmitiu o recurso ante a ausência de violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC, a incidência da Súmula n. 280/STF e a não demonstração do dissídio jurisprudencial. Nas razões do presente agravo em recurso especial, a parte agravante suscita o sobrestamento do feito, em razão da pendência de julgamento de recurso extraordinário no bojo dos autos que julgaram o Tema n. 1. 223/STJ. Em contraponto à decisão agravada, alega violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC, indevida aplicação da Súmula n. 280/STF e a existência de dissídio jurisprudencial. Contraminuta às fls. 351-357. Não foi interposto agravo interno contra a decisão local que negou parcial seguimento ao apelo excepcional. Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal ofereceu manifestação pelo prosseguimento do feito (fls. 376-381). É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. APLICAÇÃO DO TEMA REPETITIVO N. 1.223 DO STJ PELA CORTE DE ORIGEM. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS LEGAIS E DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. MATÉRIAS INTRINSECAMENTE LIGADAS À TESE FIRMADA NO TEMA N. 1.223 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. 1. Nos termos dos arts. 1.030 e 1.040 do Código de Processo Civil, compete, com exclusividade, ao Tribunal de origem realizar o juízo de adequação do caso aos precedentes obrigatórios, sendo inviável ao Superior Tribunal de Justiça apreciar o acerto ou desacerto dessa adequação. 2. No caso, o Tribunal de origem enfrentou expressamente os temas referentes à aplicabilidade do Tema n. 1.223 do STJ à espécie, inclusive com a negativa de seguimento do recurso especial com base no art. 1.030, inciso I, alínea b, do Código de Processo Civil. 3. Nesse aspecto, não se conhece das alegações de dissídio jurisprudencial e de violação dos arts. 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil, 2º e 13 da Lei Complementar n. 87/96 e 97, inciso IV, e 110 do Código Tributário Nacional, por estarem intrinsecamente vinculadas à aplicação do entendimento firmado no Tema n. 1.223/STJ e à solução adotada pelo Tribunal de origem. 4. Agravo conhecido, para não conhecer do recurso especial.