STJ HC 1050731

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXCEPCIONAL CONCESSÃO DE OFÍCIO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONFIGURAÇÃO. DOSIMETRIA. ARTS. 33, § 4º, e 42 DA LEI N. 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS A INDICAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRAÇÃO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REVALORAÇÃO JURÍDICA DA MOLDURA FÁTICA. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O habeas corpus não se presta à substituição de recurso próprio, admitindo-se, contudo, a concessão da ordem de ofício em hipóteses excepcionais de flagrante ilegalidade, situação verificada no caso concreto. 2. A revaloração jurídica da moldura fática delineada pelas instâncias ordinárias, sem revolvimento do acervo probatório, é providência admitida na via do habeas corpus. 3. Nos termos da jurisprudência da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a natureza e a quantidade da droga devem ser valoradas, preferencialmente, na primeira fase da dosimetria (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), sendo vedada sua utilização concomitante na terceira fase para afastar ou reduzir a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sob pena de indevido bis in idem. 4. A quantidade, a natureza ou a variedade de entorpecentes, isoladamente consideradas, não constituem fundamento idôneo para afastar o tráfico privilegiado, exigindo-se elementos concretos que evidenciem a dedicação do agente a atividades criminosas ou sua integração a organização criminosa. 5. Reconhecida a ocorrência de bis in idem na dosimetria, impõe-se o restabelecimento da incidência da causa especial de diminuição de pena, com a remessa dos autos à origem para novo redimensionamento da reprimenda. 6. Agravo regimental improvido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra a decisão de fls. 111-126, que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício para reconhecer bis in idem na dosimetria e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para redimensionamento da pena. Nas razões do recurso, o recorrente sustenta, em síntese, a reforma da decisão agravada. Alega que o habeas corpus foi utilizado como sucedâneo recursal e, ausente flagrante ilegalidade, não caberia concessão de ofício, pois o acórdão estadual teria seguido a orientação do Supremo Tribunal Federal sobre dosimetria e tráfico privilegiado. Argumenta que a quantidade e a variedade de drogas apreendidas, somadas ao contexto do caso, demonstram dedicação a atividades criminosas e afastam, corretamente, a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sem necessidade de revolvimento fático-probatório na via do habeas corpus. Defende que, à luz do Tema n. 712 do STF, a quantidade de drogas deve ser considerada em apenas uma etapa da dosimetria e, no caso, deve incidir na terceira fase para afastar o redutor, com o correspondente ajuste para excluir o aumento da pena-base fundado no mesmo vetor, afastando o bis in idem reconhecido na decisão agravada. Expõe que a decisão monocrática teria violado os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ao permitir o redutor em cenário de tráfico de elevada quantidade e diversidade de entorpecentes, incompatível com traficância eventual, razão pela qual requer a manutenção do afastamento do redutor e o ajuste da pena-base. Requer, ao final, o acolhimento do agravo, pretendendo obter a reforma da decisão para manter o afastamento da minorante e ajustar a dosimetria com a exclusão do aumento da pena-base. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXCEPCIONAL CONCESSÃO DE OFÍCIO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONFIGURAÇÃO. DOSIMETRIA. ARTS. 33, § 4º, e 42 DA LEI N. 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS A INDICAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRAÇÃO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REVALORAÇÃO JURÍDICA DA MOLDURA FÁTICA. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O habeas corpus não se presta à substituição de recurso próprio, admitindo-se, contudo, a concessão da ordem de ofício em hipóteses excepcionais de flagrante ilegalidade, situação verificada no caso concreto. 2. A revaloração jurídica da moldura fática delineada pelas instâncias ordinárias, sem revolvimento do acervo probatório, é providência admitida na via do habeas corpus. 3. Nos termos da jurisprudência da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a natureza e a quantidade da droga devem ser valoradas, preferencialmente, na primeira fase da dosimetria (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), sendo vedada sua utilização concomitante na terceira fase para afastar ou reduzir a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sob pena de indevido bis in idem. 4. A quantidade, a natureza ou a variedade de entorpecentes, isoladamente consideradas, não constituem fundamento idôneo para afastar o tráfico privilegiado, exigindo-se elementos concretos que evidenciem a dedicação do agente a atividades criminosas ou sua integração a organização criminosa. 5. Reconhecida a ocorrência de bis in idem na dosimetria, impõe-se o restabelecimento da incidência da causa especial de diminuição de pena, com a remessa dos autos à origem para novo redimensionamento da reprimenda. 6. Agravo regimental improvido.