STJ HC 1036366

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DIRETA ILEGAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DO RÉU EM AUDIÊNCIA DE TESTEMUNHA ARROLADA POR CORRÉU. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO (ART. 400 DO CPP). AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus e contra decisão que rejeitou embargos de declaração, em processo no qual o agravante foi condenado pelos crimes previstos nos arts. 337-F e 337-E do Código Penal, este último por cinco vezes na forma do art. 71 do Código Penal, bem como pelos arts. 90 e 89 da Lei nº 8.666/1990 e art. 1º, III, do Decreto-Lei nº 201/1967, na forma do art. 69 do Código Penal, com posterior redução da pena em sede de apelação e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. II. Questão em discussão 2. Há três questões em discussão: (i) definir se é possível o conhecimento de habeas corpus utilizado como substitutivo de recurso próprio, com eventual concessão da ordem de ofício; (ii) estabelecer se a ausência do réu na audiência de inquirição de testemunha arrolada por corréu e a não realização de reinterrogatório configuram nulidade processual apta a ensejar a anulação da instrução criminal; (iii) determinar se a alegação de ausência de dolo específico pode ser apreciada em sede de agravo regimental quando não deduzida na inicial do habeas corpus. III. Razões de decidir 3. O habeas corpus é meio processual inadequado quando utilizado em substituição a recurso próprio, admitindo-se a concessão da ordem de ofício apenas diante de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. 4. A inobservância da ordem prevista no art. 400 do Código de Processo Penal constitui nulidade cujo reconhecimento exige a demonstração de prejuízo concreto à defesa. 5. A testemunha foi arrolada pela defesa de corréu e prestou depoimento restrito a circunstâncias da produção antecipada de prova, sem qualquer menção aos fatos imputados ao agravante. 6. A defesa não indicou, de forma objetiva, quais perguntas deixaram de ser formuladas nem demonstrou de que modo a ausência do réu na audiência, ou a falta de reinterrogatório, influenciaram o resultado da condenação. 7. Aplica-se o princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do Código de Processo Penal, que impede o reconhecimento de nulidade sem a comprovação de prejuízo efetivo. 8. A tese de ausência de dolo específico para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1990 (atual art. 337-E do Código Penal) não foi deduzida na inicial do habeas corpus, configurando inovação recursal insuscetível de apreciação em agravo regimental. 9. O agravo regimental não se presta à ampliação do objeto do habeas corpus nem à rediscussão de matéria já devidamente enfrentada e fundamentada na decisão agravada. IV. Dispositivo e tese Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. No agravo regimental, é vedada a apreciação de tese não suscitada na inicial do habeas corpus e não examinada na decisão monocrática, por configurar inovação recursal. 2. A nulidade por inversão da ordem do interrogatório prevista no art. 400 do CPP, compreendendo a ausência de reinterrogatório, exige demonstração concreta de prejuízo, sob pena de incidência do art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). 3. A ausência do réu em audiência de inquirição de testemunha somente gera nulidade quando demonstrado prejuízo efetivo à autodefesa ou à defesa técnica, com indicação específica de atos defensivos inviabilizados. 4. O habeas corpus utilizado como substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se, contudo, a concessão de ofício apenas diante de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que não se verifica na mera alegação genérica de nulidade. 5. Os embargos de declaração, nos termos do art. 619 do CPP, não se prestam à rediscussão do mérito da decisão, mas apenas à correção de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou erro material. RELATÓRIO Cuida-se de agravo regimental interposto por Valdeir Aparecido Ribeiro contra decisão que não conheceu do habeas corpus, bem como contra o decisum que rejeitou os embargos de declaração. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática dos crimes previstos nos arts. 337-F e 337-E, ambos do Código Penal, sendo este último por cinco vezes, na forma do art. 71 do Código Penal, além dos delitos previstos nos arts. 90, caput, e 89, caput, ambos da Lei n. 8.666/1990, e no art. 1º, III, do Decreto-Lei n. 201/1967, na forma do art. 69 do Código Penal. Foi-lhe imposta a pena de 5 anos e 3 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, além de multa correspondente a 7% do valor do contrato, inabilitação para o exercício de cargo público pelo prazo de 5 anos e ressarcimento ao erário no montante de R$ 6.832,00. Em sede de apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso defensivo para reduzir a pena para 4 anos de detenção, a ser cumprida em regime inicial aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de um salário mínimo, além da fixação de multa equivalente a 2,6% do valor do contrato. Impetrado habeas corpus perante esta Corte Superior, a defesa alegou cerceamento de defesa decorrente da ausência de reinterrogatório do agravante após a oitiva da testemunha Pláucio Roberto Rocha Fernandes, o que teria prejudicado a autodefesa e a defesa técnica. A ordem não foi conhecida, por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, não se tendo constatado flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Contra essa decisão, foram opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados ao fundamento de que buscavam a indevida rediscussão do mérito. No presente recurso, a parte agravante sustenta que, embora seja consolidado o entendimento quanto à inadequação do habeas corpus substitutivo de recurso próprio, é possível a concessão da ordem de ofício diante da existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Alega que a decisão agravada incorreu em interpretação equivocada do art. 563 do Código de Processo Penal ao afastar a nulidade decorrente da ausência de reinterrogatório e da ausência do agravante na audiência de inquirição da testemunha Pláucio, circunstâncias que teriam configurado cerceamento de defesa, uma vez que o advogado não pôde consultá-lo acerca de perguntas relevantes, evidenciando prejuízo concreto. Sustenta, ainda, a existência de omissão na decisão que rejeitou os embargos de declaração quanto à ausência do agravante na referida audiência. Por fim, afirma não haver demonstração do dolo específico exigido para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 (atual art. 337-E do Código Penal), apontando contrariedade do acórdão do Tribunal de origem à jurisprudência dos Tribunais Superiores. Requer, assim, o provimento do agravo regimental para o trancamento da ação penal, em razão da ausência de dolo específico, bem como para o reconhecimento da nulidade da instrução, em virtude da ausência do agravante na audiência e da falta de reinterrogatório. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DIRETA ILEGAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DO RÉU EM AUDIÊNCIA DE TESTEMUNHA ARROLADA POR CORRÉU. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO (ART. 400 DO CPP). AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus e contra decisão que rejeitou embargos de declaração, em processo no qual o agravante foi condenado pelos crimes previstos nos arts. 337-F e 337-E do Código Penal, este último por cinco vezes na forma do art. 71 do Código Penal, bem como pelos arts. 90 e 89 da Lei nº 8.666/1990 e art. 1º, III, do Decreto-Lei nº 201/1967, na forma do art. 69 do Código Penal, com posterior redução da pena em sede de apelação e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. II. Questão em discussão 2. Há três questões em discussão: (i) definir se é possível o conhecimento de habeas corpus utilizado como substitutivo de recurso próprio, com eventual concessão da ordem de ofício; (ii) estabelecer se a ausência do réu na audiência de inquirição de testemunha arrolada por corréu e a não realização de reinterrogatório configuram nulidade processual apta a ensejar a anulação da instrução criminal; (iii) determinar se a alegação de ausência de dolo específico pode ser apreciada em sede de agravo regimental quando não deduzida na inicial do habeas corpus. III. Razões de decidir 3. O habeas corpus é meio processual inadequado quando utilizado em substituição a recurso próprio, admitindo-se a concessão da ordem de ofício apenas diante de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. 4. A inobservância da ordem prevista no art. 400 do Código de Processo Penal constitui nulidade cujo reconhecimento exige a demonstração de prejuízo concreto à defesa. 5. A testemunha foi arrolada pela defesa de corréu e prestou depoimento restrito a circunstâncias da produção antecipada de prova, sem qualquer menção aos fatos imputados ao agravante. 6. A defesa não indicou, de forma objetiva, quais perguntas deixaram de ser formuladas nem demonstrou de que modo a ausência do réu na audiência, ou a falta de reinterrogatório, influenciaram o resultado da condenação. 7. Aplica-se o princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do Código de Processo Penal, que impede o reconhecimento de nulidade sem a comprovação de prejuízo efetivo. 8. A tese de ausência de dolo específico para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1990 (atual art. 337-E do Código Penal) não foi deduzida na inicial do habeas corpus, configurando inovação recursal insuscetível de apreciação em agravo regimental. 9. O agravo regimental não se presta à ampliação do objeto do habeas corpus nem à rediscussão de matéria já devidamente enfrentada e fundamentada na decisão agravada. IV. Dispositivo e tese Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. No agravo regimental, é vedada a apreciação de tese não suscitada na inicial do habeas corpus e não examinada na decisão monocrática, por configurar inovação recursal. 2. A nulidade por inversão da ordem do interrogatório prevista no art. 400 do CPP, compreendendo a ausência de reinterrogatório, exige demonstração concreta de prejuízo, sob pena de incidência do art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). 3. A ausência do réu em audiência de inquirição de testemunha somente gera nulidade quando demonstrado prejuízo efetivo à autodefesa ou à defesa técnica, com indicação específica de atos defensivos inviabilizados. 4. O habeas corpus utilizado como substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se, contudo, a concessão de ofício apenas diante de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que não se verifica na mera alegação genérica de nulidade. 5. Os embargos de declaração, nos termos do art. 619 do CPP, não se prestam à rediscussão do mérito da decisão, mas apenas à correção de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou erro material.