STJ HC 1070414

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Atos infracionais anteriores. Regime inicial fechado. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental interposto pela defesa contra decisão da Presidência de Tribunal Superior que indeferiu liminarmente habeas corpus impetrado em favor de condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), no qual se buscava o reconhecimento do tráfico privilegiado e a fixação de regime prisional mais brando. 2. Fato relevante. Tribunal de Justiça estadual deu parcial provimento a apelação ministerial para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e fixar o regime inicial fechado, considerando a quantidade e natureza da droga apreendida, o modus operandi (entregas via delivery) e a existência de dois procedimentos por atos infracionais relativos a drogas, praticados em 2023, em proximidade temporal com o crime de tráfico cometido em 31/03/2024. 3. Pretensão no agravo regimental. A defesa sustenta constrangimento ilegal, afirmando que os atos infracionais não poderiam ser utilizados para afastar o tráfico privilegiado e que a manutenção da decisão implicaria cumprimento de pena em regime fechado, superior ao que reputa devido, requerendo a reconsideração da decisão monocrática e a concessão da ordem nos termos da inicial do habeas corpus. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em (i) saber se é necessária a intimação do Ministério Público estadual para apresentação de contrarrazões ao agravo regimental em habeas corpus, além da manifestação do Ministério Público Federal em segundo grau. 5. Há, ainda, outras questões em discussão: (i) saber se atos infracionais pretéritos, relativos a drogas e praticados em razoável proximidade temporal com o crime em apuração, podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como indicativo de dedicação do agente a atividades criminosas; e (ii) saber se é legal a fixação do regime inicial fechado, mesmo quando a pena definitiva é superior a 4 e inferior a 8 anos e o agente é primário, em razão da pena-base acima do mínimo legal fundada na quantidade e natureza da droga apreendida. III. Razões de decidir 6. A intervenção do Ministério Público nos habeas corpus em tribunais, nos termos do Decreto-lei n. 552/1969 e em consonância com o art. 127, § 1º, da Constituição Federal, se aperfeiçoa com a abertura de vista ao órgão do Ministério Público que atua perante o Tribunal Superior, sendo desnecessária a intimação do Ministério Público estadual para apresentação de contrarrazões ao agravo regimental em habeas corpus, inexistindo previsão legal ou regimental para tanto. 7. O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 exige, cumulativamente, que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa; os dois primeiros requisitos são aferidos objetivamente pela certidão de antecedentes, enquanto a dedicação a atividades criminosas e a integração em organização criminosa dependem de juízo valorativo do magistrado a partir dos elementos concretos dos autos. 8. Conforme jurisprudência da Terceira Seção de Tribunal Superior, o histórico infracional pode ser considerado para afastar o tráfico privilegiado quando presentes circunstâncias excepcionais, consistentes na gravidade dos atos pretéritos, devidamente documentados, e na razoável proximidade temporal entre tais atos e o crime em apuração, demonstrando dedicação do agente à mercancia ilícita. 9. No caso concreto, ficou demonstrado que o paciente, ainda adolescente, foi apreendido em duas ocasiões por atos infracionais relacionados a drogas, em 2023, em estreita proximidade temporal com o crime de tráfico cometido em 31/03/2024, o que, somado ao modus operandi e à quantidade de entorpecentes, revela dedicação habitual à atividade criminosa e afasta, de forma idônea, a causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 10. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com fundamento na quantidade e natureza da droga apreendida, circunstância judicial desfavorável que autoriza, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, a imposição de regime inicial mais gravoso do que aquele abstratamente previsto para penas entre 4 e 8 anos, de modo que se mostra legítima a fixação do regime inicial fechado. 11. Inexistindo ilegalidade manifesta na negativa da minorante do tráfico privilegiado e na imposição do regime inicial fechado, mantém-se a decisão que indeferiu liminarmente o habeas corpus , não sendo o agravo regimental via adequada para revolver o conjunto fático-probatório assentado pelas instâncias ordinárias. IV. Dispositivo e tese 12 . Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantidos o afastamento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado e o regime inicial fechado fixado para o cumprimento da pena. Tese de julgamento: 1. A manifestação do Ministério Público perante Tribunal Superior supre a necessidade de intimação do Ministério Público estadual para apresentação de contrarrazões a agravo regimental em habeas corpus, ausente previsão legal ou regimental em sentido diverso. 2. Atos infracionais pretéritos, relativos a drogas, devidamente documentados e praticados em razoável proximidade temporal com o crime de tráfico em apuração, podem ser utilizados como elemento concreto para demonstrar dedicação do agente a atividades criminosas e afastar a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. A quantidade e a natureza da droga apreendida, quando utilizadas para exasperar a pena-base, constituem circunstância judicial idônea para justificar a fixação de regime inicial mais gravoso, inclusive o fechado, ainda que a pena definitiva seja superior a 4 e inferior a 8 anos e o réu seja primário, sem configuração de bis in idem. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 127, § 1º; Decreto-lei n. 552/1969; Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º; Código de Processo Penal, art. 619. Jurisprudência relevante citada: STJ, EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Terceira Seção, j. 24/11/2021, DJe 30/11/2021; STJ, AgRg no HC n. 735.118/SP, Quinta Turma, j. 06/05/2022, DJe 06/05/2022. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por HUGO HENRIQUE BUQUI DE PAIVA contra decisão, de fls. 582/583, por meio da qual a Presidência desta Corte Superior de Justiça indeferiu liminarmente o habeas corpus. O agravante, na presente oportunidade, reitera a tese de constrangimento ilegal devido à ilegalidade manifesta. Aduz que, consoante a jurisprudência desta Corte Superior, os atos infracionais só podem ser utilizados como elementos de convicção de que o agente se dedica à prática delituosa para fins de afastamento do tráfico privilegiado, quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, que deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração. Aduz, ainda, que não conhecer do writ é manter o paciente preso sob uma pena quase três vezes maior que a devida, em um regime flagrantemente ilegal. Pleiteia, assim, a reconsideração da decisão impugnada a fim de que seja concedida a ordem nos termos pleiteados na inicial. O Ministério Público Federal - MPF manifestou-se à fl. 610. É o breve relatório. EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Atos infracionais anteriores. Regime inicial fechado. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental interposto pela defesa contra decisão da Presidência de Tribunal Superior que indeferiu liminarmente habeas corpus impetrado em favor de condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), no qual se buscava o reconhecimento do tráfico privilegiado e a fixação de regime prisional mais brando. 2. Fato relevante. Tribunal de Justiça estadual deu parcial provimento a apelação ministerial para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e fixar o regime inicial fechado, considerando a quantidade e natureza da droga apreendida, o modus operandi (entregas via delivery) e a existência de dois procedimentos por atos infracionais relativos a drogas, praticados em 2023, em proximidade temporal com o crime de tráfico cometido em 31/03/2024. 3. Pretensão no agravo regimental. A defesa sustenta constrangimento ilegal, afirmando que os atos infracionais não poderiam ser utilizados para afastar o tráfico privilegiado e que a manutenção da decisão implicaria cumprimento de pena em regime fechado, superior ao que reputa devido, requerendo a reconsideração da decisão monocrática e a concessão da ordem nos termos da inicial do habeas corpus. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em (i) saber se é necessária a intimação do Ministério Público estadual para apresentação de contrarrazões ao agravo regimental em habeas corpus, além da manifestação do Ministério Público Federal em segundo grau. 5. Há, ainda, outras questões em discussão: (i) saber se atos infracionais pretéritos, relativos a drogas e praticados em razoável proximidade temporal com o crime em apuração, podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como indicativo de dedicação do agente a atividades criminosas; e (ii) saber se é legal a fixação do regime inicial fechado, mesmo quando a pena definitiva é superior a 4 e inferior a 8 anos e o agente é primário, em razão da pena-base acima do mínimo legal fundada na quantidade e natureza da droga apreendida. III. Razões de decidir 6. A intervenção do Ministério Público nos habeas corpus em tribunais, nos termos do Decreto-lei n. 552/1969 e em consonância com o art. 127, § 1º, da Constituição Federal, se aperfeiçoa com a abertura de vista ao órgão do Ministério Público que atua perante o Tribunal Superior, sendo desnecessária a intimação do Ministério Público estadual para apresentação de contrarrazões ao agravo regimental em habeas corpus, inexistindo previsão legal ou regimental para tanto. 7. O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 exige, cumulativamente, que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa; os dois primeiros requisitos são aferidos objetivamente pela certidão de antecedentes, enquanto a dedicação a atividades criminosas e a integração em organização criminosa dependem de juízo valorativo do magistrado a partir dos elementos concretos dos autos. 8. Conforme jurisprudência da Terceira Seção de Tribunal Superior, o histórico infracional pode ser considerado para afastar o tráfico privilegiado quando presentes circunstâncias excepcionais, consistentes na gravidade dos atos pretéritos, devidamente documentados, e na razoável proximidade temporal entre tais atos e o crime em apuração, demonstrando dedicação do agente à mercancia ilícita. 9. No caso concreto, ficou demonstrado que o paciente, ainda adolescente, foi apreendido em duas ocasiões por atos infracionais relacionados a drogas, em 2023, em estreita proximidade temporal com o crime de tráfico cometido em 31/03/2024, o que, somado ao modus operandi e à quantidade de entorpecentes, revela dedicação habitual à atividade criminosa e afasta, de forma idônea, a causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 10. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com fundamento na quantidade e natureza da droga apreendida, circunstância judicial desfavorável que autoriza, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, a imposição de regime inicial mais gravoso do que aquele abstratamente previsto para penas entre 4 e 8 anos, de modo que se mostra legítima a fixação do regime inicial fechado. 11. Inexistindo ilegalidade manifesta na negativa da minorante do tráfico privilegiado e na imposição do regime inicial fechado, mantém-se a decisão que indeferiu liminarmente o habeas corpus , não sendo o agravo regimental via adequada para revolver o conjunto fático-probatório assentado pelas instâncias ordinárias. IV. Dispositivo e tese 13. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantidos o afastamento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado e o regime inicial fechado fixado para o cumprimento da pena. Tese de julgamento: 1. A manifestação do Ministério Público perante Tribunal Superior supre a necessidade de intimação do Ministério Público estadual para apresentação de contrarrazões a agravo regimental em habeas corpus, ausente previsão legal ou regimental em sentido diverso. 2. Atos infracionais pretéritos, relativos a drogas, devidamente documentados e praticados em razoável proximidade temporal com o crime de tráfico em apuração, podem ser utilizados como elemento concreto para demonstrar dedicação do agente a atividades criminosas e afastar a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. A quantidade e a natureza da droga apreendida, quando utilizadas para exasperar a pena-base, constituem circunstância judicial idônea para justificar a fixação de regime inicial mais gravoso, inclusive o fechado, ainda que a pena definitiva seja superior a 4 e inferior a 8 anos e o réu seja primário, sem configuração de bis in idem. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 127, § 1º; Decreto-lei n. 552/1969; Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º; Código de Processo Penal, art. 619. Jurisprudência relevante citada: STJ, EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Terceira Seção, j. 24/11/2021, DJe 30/11/2021; STJ, AgRg no HC n. 735.118/SP, Quinta Turma, j. 06/05/2022, DJe 06/05/2022.