STJ HC 1063157

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXAME DAS ALEGAÇÕES, DE OFÍCIO, À LUZ DE EVENTUAL ILEGALIDADE FLAGRANTE. CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LEI 11.343/2006 MANTIDA. ANÁLISE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). INCOMPATIBILIDADE DIANTE DA CONDENAÇÃO CONCOMITANTE POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, ressalvada a concessão de ofício em hipóteses de manifesta ilegalidade. 2. A pretensão de absolvição do delito de associação para o tráfico e de desclassificação do tráfico para uso próprio demanda revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável na via do habeas corpus. 3. A condenação concomitante pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 evidencia dedicação à atividade criminosa e afasta o redutor do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, conforme a jurisprudência pacífica firmada nesta Corte. 4. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por LEANDRO DA SILVA CASTRO contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Apelação Criminal n. 0800124-70.2025.8.19.0065). Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado, em primeiro grau, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35 da Lei n. 11.343/2006, tendo sido fixada a pena de 8 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, além de 1.283 dias-multa (e-STJ fl. 40). A defesa interpôs apelação criminal sustentando, em síntese, nulidade por revista pessoal sem fundadas razões, violação ao aviso de Miranda e quebra da cadeia de custódia; absolvição por insuficiência de provas; desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006; reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; fixação de regime inicial aberto e substituição da pena por restritivas de direitos (e-STJ fls. 40/41). O Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo do agravante para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, mantendo a condenação pelos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, e redimensionando a pena total para 8 anos, 4 meses e 5 dias de reclusão, em regime fechado, e 1.234 dias-multa, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 35/37): EMENTA: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES DE NULIDADE POR REVISTA PESSOAL, AUSÊNCIA DE AVISO DE MIRANDA E QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA REJEITADAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. REGIME FECHADO MANTIDO. RECURSO DE MARCOS DESPROVIDO. RECURSO DE LEANDRO PARCIALMENTE PROVIDO PARA RECONHECER A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. I. Caso em exame 1. Apelações criminais interpostas pelos acusados contra sentença que os condenou pelos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35 da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena em 08 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, e 1.283 dias-multa. Marcos pleiteia nulidades, absolvição, desclassificação para uso próprio, aplicação da minorante do § 4º do art. 33 e regime aberto. Leandro requer nulidades, absolvição, redução da pena, aplicação da minorante, regime aberto e substituição da pena. II. Questão em discussão 2. As questões em discussão consistem em saber: (i) se houve nulidade por revista pessoal, ausência de aviso de Miranda ou quebra da cadeia de custódia; (ii) se a prova é suficiente para condenação pelos crimes de tráfico e associação; (iii) se é possível desclassificação para uso próprio; (iv) se se aplica a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; (v) se é cabível regime menos gravoso ou substituição da pena; III. Razões de decidir 3. Rejeitam-se as preliminares: a revista pessoal foi precedida de fundadas suspeitas, em razão da existência de denúncia pormenorizada recebida pelos agentes da lei, informando o nome dos acusados e o local de armazenamento dos entorpecentes, sendo certo que os agentes realizaram campana no local, por cerca de 1 hora, e observaram toda a movimentação, que indicava que o local era, de fato, usado para armazenar e distribuir os entorpecentes. 4. Não houve prejuízo decorrente da ausência de aviso de Miranda, uma vez que suposta confissão informal não foi utilizada para fundamentar a sentença condenatória; 5. A ausência de lacre não implica a quebra da cadeia de custódia da prova, uma vez que os recorrentes não comprovaram que o material apreendido foi corrompido ou adulterado. 6. Materialidade comprovada por autos de apreensão, laudos periciais e auto de prisão em flagrante; autoria demonstrada por depoimentos policiais coesos e corroborados por circunstâncias do flagrante e confissão parcial, em Juízo, de Leandro. 7. Impossível a desclassificação para uso próprio, diante da expressiva quantidade e variedade de drogas (mais de 4 kg de maconha e 242 g de cocaína), acondicionadas para venda e com inscrições alusivas à facção criminosa. 8. Inaplicável a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois comprovada dedicação à atividade criminosa e associação estável com organização criminosa. 9. Regime fechado mantido, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, considerando a quantidade de pena e circunstâncias judiciais desfavoráveis. 10. Reconhecida, de ofício, a atenuante da confissão espontânea para Leandro, com redução proporcional (1/12), nos termos da Súmula 630 do STJ e Tema 1194. IV. Dispositivo e tese 9. Preliminares rejeitadas. Recurso de Marcos desprovido. Recurso de Leandro parcialmente provido para reconhecer a atenuante da confissão espontânea e redimensionar a pena para 08 anos, 04 meses e 05 dias de reclusão e 1.234 dias-multa. Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 240, § 2º, 244, 155 e 563; CP, arts. 33, § 3º, 44 e 77; CF/1988, art. 5º, X, LIV e LVII; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33, § 4º, 35 e 42. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 614339/SP, Quinta Turma, j. 09.02.2021; STJ, AgRg no HC 768243/RJ, Sexta Turma, j. 22.11.2022; STJ, AgRg no HC 709399/SP, Quinta Turma, j. 13.09.2022; Súmula 630/STJ; Tema 1194/STJ. Na sequência, foi impetrado habeas corpus perante esta Corte, alegando, em síntese, desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, por apreensão de pequena quantidade de droga em poder do agravante e ausência de indícios adicionais de traficância; absolvição do crime de associação para o tráfico (art. 35), por ausência de estabilidade e permanência do vínculo; e reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), com aplicação da redutora em grau máximo, fixação do regime aberto e substituição da pena por restritivas de direitos, além de pedido liminar para afastar o crime de associação e autorizar o agravante a aguardar em liberdade o julgamento (e-STJ fls. 213/215, 185/186). O writ não foi conhecido pela decisão ora agravada, que assentou a inadequação do habeas corpus substitutivo e a impossibilidade, na via estreita, de revolvimento fático-probatório para absolvição ou desclassificação, mantendo, ainda, o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, em razão da condenação concomitante pelo art. 35 da Lei de Drogas (e-STJ fls. 213/224). Interposto o presente agravo regimental, a defesa sustenta que a condenação pelo art. 35 da Lei n. 11.343/2006 foi proferida sem prova concreta do vínculo estável e permanente, requisito indispensável à tipicidade da associação, tendo o acórdão recorrido se baseado em presunções e na quantidade de droga. Aduz que, afastada a condenação por associação, não subsiste óbice ao reconhecimento do tráfico privilegiado, não podendo a quantidade de droga, isoladamente, justificar a negativa do redutor, o qual deve incidir na fração máxima, por ser o agravante primário e de bons antecedentes (e-STJ fls. 233/236). Diante disso, requer o conhecimento e provimento do agravo regimental para reconsiderar a decisão agravada; subsidiariamente, a submissão do recurso à Turma para reforma do decisum. No mérito, pleiteia a concessão da ordem para absolver o agravante do crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, na fração de 2/3, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (e-STJ fl. 237). É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXAME DAS ALEGAÇÕES, DE OFÍCIO, À LUZ DE EVENTUAL ILEGALIDADE FLAGRANTE. CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LEI 11.343/2006 MANTIDA. ANÁLISE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). INCOMPATIBILIDADE DIANTE DA CONDENAÇÃO CONCOMITANTE POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, ressalvada a concessão de ofício em hipóteses de manifesta ilegalidade. 2. A pretensão de absolvição do delito de associação para o tráfico e de desclassificação do tráfico para uso próprio demanda revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável na via do habeas corpus. 3. A condenação concomitante pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 evidencia dedicação à atividade criminosa e afasta o redutor do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, conforme a jurisprudência pacífica firmada nesta Corte. 4. Agravo regimental não provido.