STJ HC 1075116

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO DA DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. AGRAVANTE QUE NÃO SE TRATA DE TRAFICANTE EVENTUAL. ALEGADO BIS IN IDEM COM A PENA-BASE. INOCORRÊNCIA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Inicialmente, ressalto que, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. Pela leitura dos autos, verifica-se que a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi afastada, porque a Corte mineira reconheceu expressamente que a agravante se dedicava à atividade criminosa, haja vista não apenas a natureza e quantidade da droga apreendida em sua residência - 179,32g de cocaína (e-STJ, fl. 19) -, e de petrechos de mercancia, tais como balança de precisão, liquidificador, eppendorf e saquinhos para o fracionamento individual do entorpecente (e-STJ, fl. 53), mas principalmente devido ao fato de que a operação policial que culminou em sua prisão em flagrante haver decorrido de informações prestadas por moradores locais, que apontavam que ela e as corrés realizavam a traficância espúria em sua residência (e-STJ, fl. 52); todas essas circunstâncias a denotar que ela não se tratava de traficante eventual, não havendo, portanto, nenhuma ilegalidade a ser sanada na negativa de incidência da referida benesse. 3. Desse modo, a conclusão de que a agravante não se tratava de traficante esporádica não decorreu apenas da quantidade de droga apreendida, não havendo que se falar, portanto, em bis in idem com a pena-base. 4. Ademais, desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 5. Nesses termos, as pretensões formuladas pela agravante encontram óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedentes. 6. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO SARA JANAÍNA SANTOS SOARES agrava regimentalmente contra decisão do Ministro HERMAN BENJAMIN - Presidente do STJ -, às e-STJ, fls. 716/719, que indeferiu liminarmente o writ, nos termos do art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, por não verificar manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. Consta dos autos que a agravante foi condenada, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 2 anos, 7 meses e 19 dias de reclusão, em regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, e 316 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ, fls. 49/65). Irresignadas, ambas as partes apelaram e o Tribunal estadual, por maioria, negou provimento ao recurso da agravante, e proveu o ministerial para, afastando a minorante do tráfico privilegiado, redimensionar suas sanções a 5 anos, 3 meses e 8 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 527 dias-multa (e-STJ, fls. 17/44), em acórdão assim ementado: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO POR CERCEAMENTO DE DEFESA - INDEFERIMENTO DE REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA - PROVA IRRELEVANTE, QUE EM NADA COLABORA PARA A SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA - PRECLUSÃO - NULIDADE NÃO CONFIGURADA - PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO - SITUAÇÃO DE FLAGRANTE - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DOMICILIO - MATERIALIDADE E AUTORIA SEGURAMENTE COMPROVADAS EM RELAÇÃO A TRÊS ACUSADAS - PROVA TESTEMUNHAL SEGURA, PRODUZIDA EM JUÍZO - AUSÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO A UMA DAS AGENTES - ABSOLVIÇÃO NECESSÁRIA - SANÇÕES - MINORANTE DO PRIVILÉGIO - AUSÊNCIA DE REQUISITO LEGAL - RÉ HIPOSSUFICIENTE - GRATUIDADE JUDICIÁRIA CONCEDIDA. - É dever do juiz indeferir as provas que em nada colaboram com a resolução da controvérsia, consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, valendo-se, para tanto, de sua discricionariedade, ainda mais quando a pretensão já se encontra fulminada pela preclusão. - A situação de flagrância prevista no artigo 302 do Código de Processo Penal flexibiliza a regra da inviolabilidade do domicílio, nos termos do art. 5º, XI, da CR/88, não havendo que se falar ilegalidade das provas obtidas através de diligência cumprida na casa do réu sob suspeita de cometimento de crime. - A existência de informações prévias, que culminaram na apreensão de significativa quantidade de droga, aliada aos relatos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, constituem elementos suficientes para revelar a prática do tráfico ilícito de drogas. - A fragilidade de elementos probatórios acerca da participação de uma das acusadas no tráfico de drogas praticado pelas demais torna imperativa sua absolvição. - O benefício do privilégio no tráfico só pode ser reconhecido aos condenados primários, com bons antecedentes, que não se dedicam a atividade ilícita e nem integram organização criminosa. - A caracterização da dedicação à atividade criminosa é verificada pelo arcabouço probatório, contextualizando o local da ocorrência, a quantidade de substância entorpecente apreendida e os indicativos do envolvimento dos agentes com a traficância. - Faz jus aos benefícios da justiça gratuita, nos termos da Lei 1.060/50, com as alterações procedidas pela Lei 13.105/2015 (considerando o teor do julgado na Ação de Arguição de Constitucionalidade de nº 1.0647.08.088304-2/002, pelo Órgão especial deste e. Tribunal), o réu comprovadamente hipossuficiente. V. V. - Sendo as rés primárias, portadoras de bons antecedentes e não comprovada a dedicação ao cometimento de crimes, ou que integrem qualquer organização criminosa, possível a incidência da causa especial de redução da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, denominada na doutrina como "tráfico privilegiado", na fração de 1/6, no caso concreto. - Reconhecida a causa de diminuição da pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, as circunstâncias judiciais que dizem respeito ao art. 42 da Lei Antidrogas devem influir apenas na fração de redução da minorante e não na estipulação da pena-base, evitando-se, assim, indesejável "bis in idem". Os embargos de declaração defensivos não foram acolhidos mas, de ofício, foi retificado erro material constante no acórdão, que passou a ter a seguinte redação (e-STJ, fls. 704/710): "(..) rejeito a preliminar suscitada pela quinta apelante, nego provimento ao primeiro, segundo e quinto recursos e dou provimento ao terceiro (ministerial) e ao quarto para: decotar a minorante do privilégio reconhecida em favor da condenada Sara Janaína Santos Soares e para absolver a apelante Rafaela Vieira de Jesus da imputação que lhe fora feita na denúncia, com fulcro no art. 386, VII, do CPP. (..)". Sublinhei. Afirma a defesa da agravan te que ela faz jus à redutora do tráfico privilegiado, pois a negativa da aplicação do redutor fundamentou-se em meras suspeitas extraídas de declarações policiais em audiência, bem como sem registros de eventos de defesa social (REDS/B Os), ou qualquer outra situação que já teria a colocado próxima de ser traficante de drogas (e-STJ, fl. 7). Assim, defende que não há elementos robustos que autorizem o afastamento da minorante do tráfico privilegiado em relação à acusada Sara Janaína (e-STJ, fl. 8), sendo o caso, portanto, de aplicar-lhe a referida minorante. Ademais, assevera que houve a valoração da quantidade de entorpecentes em mais de uma fase da dosimetria da pena, ou seja, tanto na fixação da pena base, quanto para fundamentar a não incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, o que configura dupla penalidade por um mesmo fato (bis in idem) (e-STJ, fl. 12). Pugna, por isso, pela reconsideração do decisum ou pela submissão do feito ao órgão Colegiado, para que seja revisada a dosimetria da pena da agravante, ante o afastamento do indevido bis in idem, e da aplicação da benesse do tráfico privilegiado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO DA DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. AGRAVANTE QUE NÃO SE TRATA DE TRAFICANTE EVENTUAL. ALEGADO BIS IN IDEM COM A PENA-BASE. INOCORRÊNCIA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Inicialmente, ressalto que, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. Pela leitura dos autos, verifica-se que a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi afastada, porque a Corte mineira reconheceu expressamente que a agravante se dedicava à atividade criminosa, haja vista não apenas a natureza e quantidade da droga apreendida em sua residência - 179,32g de cocaína (e-STJ, fl. 19) -, e de petrechos de mercancia, tais como balança de precisão, liquidificador, eppendorf e saquinhos para o fracionamento individual do entorpecente (e-STJ, fl. 53), mas principalmente devido ao fato de que a operação policial que culminou em sua prisão em flagrante haver decorrido de informações prestadas por moradores locais, que apontavam que ela e as corrés realizavam a traficância espúria em sua residência (e-STJ, fl. 52); todas essas circunstâncias a denotar que ela não se tratava de traficante eventual, não havendo, portanto, nenhuma ilegalidade a ser sanada na negativa de incidência da referida benesse. 3. Desse modo, a conclusão de que a agravante não se tratava de traficante esporádica não decorreu apenas da quantidade de droga apreendida, não havendo que se falar, portanto, em bis in idem com a pena-base. 4. Ademais, desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 5. Nesses termos, as pretensões formuladas pela agravante encontram óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedentes. 6. Agravo regimental não provido.