STJ REsp 2256494

PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE. PENA-BASE. PATAMAR DE AUMENTO EM 1/6. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Embora o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal garanta ao indivíduo a inviolabilidade de seu domicílio, tal direito não é absoluto, uma vez que, sendo o delito de natureza permanente, assim compreendido aquele em que a consumação se prostrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância. 2. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 280 da sistemática da repercussão geral, à oportunidade do julgamento do RE n. 603.616/RO, reafirmou tal entendimento, com o alerta de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a presença da caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito. 3. Nessa linha de raciocínio, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 4. Com efeito, não se pode admitir que a entrada na residência, especificamente para o cumprimento de mandado de prisão, sirva de salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade. 5. Assim, conforme se depreende do trecho do acórdão recorrido, em que pesem as argumentações defensivas, não houve ilicitude na colheita dos elementos probatórios, pois, segundo o entendimento sufragado por este Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, "é ilícita a prova colhida em caso de desvio de finalidade após o ingresso em domicílio, seja no cumprimento de mandado de prisão ou de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário, .. , ressalvada a possibilidade de encontro fortuito de provas." (HC n. 663.055/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 31/3/2022, grifei). Dessa forma, "a jurisprudência do STJ adota a teoria do encontro fortuito ou casual de provas (serendipidade)"(AgRg no RHC n. 154.122/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022), a qual foi aplicada ao presente caso a fim de convalidar a apreensão da droga pelas autoridades policiais. 6. Conforme assentado na origem, ao entrar no imóvel para o cumprimento do mandado de prisão, o que já dispensaria a autorização também dada pelo morador, os agentes observaram comportamento suspeito por parte do acusado, que tentou alcançar uma caixa de sapato próxima ao armário. Tal atitude, em contexto de flagrante, gerou fundada suspeita de que o objeto ocultava algo ilícito, o que motivou a imediata verificação de seu conteúdo. No interior da caixa, foram localizados 112,8g de cocaína, R$ 725,00 em espécie (em notas fracionadas) e um aparelho celular - fato que configura o encontro fortuito de provas e afasta suposto desvio de finalidade do ato. Assim, conclui-se portanto que a entrada dos policiais no domicílio do envolvido se deu de forma lícita, sem que se possa falar em violação de domicílio, e, a partir daí, instaurou-se o estado de flagrância, quando localizada a droga. 7. Impende destacar, portanto, que, ante os elementos trazidos, não há como se concluir de forma diversa do mero encontro fortuito probatório dos elementos, enquanto se cumpria mandado de prisão do réu, uma vez que não se depreende dos autos que tenha havido busca dentro da casa desvinculada da finalidade de apenas prender o réu. 8. A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Assim, não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) (AgRg no HC n. 603.620/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 9/10/2020). 9. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência passaram a reconhecer como critérios ideais para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, ou de 1/6, a incidir sobre a pena mínima (AgRg no HC n. 800.983/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023.). Precedentes. 10. Na hipótese em análise, o juízo sentenciante valorou negativamente a culpabilidade, aumentando a reprimenda na fração de 1/6 sobre a pena mínima do delito, o que representa um dos critérios previstos na jurisprudência desta Corte Superior, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada. 11. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por FELIX DA SILVA LOURENCO (e-STJ fls. 356/374), contra decisão monocrática de e-STJ fls. 341/351, que negou provimento ao recurso especial. A parte agravante alega: (i) a ocorrência de nulidade, tendo em vista a ilicitude das provas obtidas mediante desvio de finalidade, durante o cumprimento de mandado de prisão cuja ordem judicial se limitava exclusivamente à captura do recorrente, sem qualquer autorização de busca domiciliar; (ii) a redução do patamar de aumento da pena-base de 1/6 para 1/8. Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE. PENA-BASE. PATAMAR DE AUMENTO EM 1/6. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Embora o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal garanta ao indivíduo a inviolabilidade de seu domicílio, tal direito não é absoluto, uma vez que, sendo o delito de natureza permanente, assim compreendido aquele em que a consumação se prostrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância. 2. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 280 da sistemática da repercussão geral, à oportunidade do julgamento do RE n. 603.616/RO, reafirmou tal entendimento, com o alerta de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a presença da caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito. 3. Nessa linha de raciocínio, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 4. Com efeito, não se pode admitir que a entrada na residência, especificamente para o cumprimento de mandado de prisão, sirva de salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade. 5. Assim, conforme se depreende do trecho do acórdão recorrido, em que pesem as argumentações defensivas, não houve ilicitude na colheita dos elementos probatórios, pois, segundo o entendimento sufragado por este Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, "é ilícita a prova colhida em caso de desvio de finalidade após o ingresso em domicílio, seja no cumprimento de mandado de prisão ou de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário, .. , ressalvada a possibilidade de encontro fortuito de provas." (HC n. 663.055/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 31/3/2022, grifei). Dessa forma, "a jurisprudência do STJ adota a teoria do encontro fortuito ou casual de provas (serendipidade)"(AgRg no RHC n. 154.122/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022), a qual foi aplicada ao presente caso a fim de convalidar a apreensão da droga pelas autoridades policiais. 6. Conforme assentado na origem, ao entrar no imóvel para o cumprimento do mandado de prisão, o que já dispensaria a autorização também dada pelo morador, os agentes observaram comportamento suspeito por parte do acusado, que tentou alcançar uma caixa de sapato próxima ao armário. Tal atitude, em contexto de flagrante, gerou fundada suspeita de que o objeto ocultava algo ilícito, o que motivou a imediata verificação de seu conteúdo. No interior da caixa, foram localizados 112,8g de cocaína, R$ 725,00 em espécie (em notas fracionadas) e um aparelho celular - fato que configura o encontro fortuito de provas e afasta suposto desvio de finalidade do ato. Assim, conclui-se portanto que a entrada dos policiais no domicílio do envolvido se deu de forma lícita, sem que se possa falar em violação de domicílio, e, a partir daí, instaurou-se o estado de flagrância, quando localizada a droga. 7. Impende destacar, portanto, que, ante os elementos trazidos, não há como se concluir de forma diversa do mero encontro fortuito probatório dos elementos, enquanto se cumpria mandado de prisão do réu, uma vez que não se depreende dos autos que tenha havido busca dentro da casa desvinculada da finalidade de apenas prender o réu. 8. A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Assim, não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) (AgRg no HC n. 603.620/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 9/10/2020). 9. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência passaram a reconhecer como critérios ideais para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, ou de 1/6, a incidir sobre a pena mínima (AgRg no HC n. 800.983/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023.). Precedentes. 10. Na hipótese em análise, o juízo sentenciante valorou negativamente a culpabilidade, aumentando a reprimenda na fração de 1/6 sobre a pena mínima do delito, o que representa um dos critérios previstos na jurisprudência desta Corte Superior, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada. 11. Agravo regimental não provido.