STJ HC 1070779

Direito penal. Agravo regimental NO habeas corpus. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Dosimetria da pena. Fração máxima da causa de diminuição. Regime inicial e substituição da pena. Agravo regimental IMprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público estadual contra decisão monocrática que, em habeas corpus não conhecido, concedeu a ordem de ofício para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima (2/3), redimensionando a pena do condenado por tráfico de drogas para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime inicial aberto, com possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. II. Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a quantidade e a variedade das drogas apreendidas, aliadas à presença de balança de precisão, dinheiro fracionado e munições, autorizam a modulação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em patamar inferior ao máximo de 2/3; e (ii) saber se, fixada a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos, é juridicamente adequada a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos no crime de tráfico privilegiado. III. Razões de decidir 3. O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 exige, para incidência da causa especial de diminuição de pena, que o condenado seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, cabendo ao julgador graduar o redutor entre 1/6 e 2/3 conforme as circunstâncias concretas. 4. No caso concreto, a instância ordinária reconheceu a primariedade e os bons antecedentes do réu, registrou que as quantidades apreendidas (2g de cocaína, 3g de crack e 40g de maconha) não são significativas, absolveu-o do crime do art. 14 da Lei n. 10.826/2003 e não apontou elementos concretos que evidenciem dedicação a atividades criminosas, circunstâncias que o qualificam como pequeno traficante, justamente o destinatário da benesse legal. 5. A mera variedade das drogas, a presença de balança de precisão, dinheiro fracionado e a menção a munições, dissociadas de dados objetivos reveladores de maior envolvimento com o tráfico ou de especial gravidade do caso, não são suficientes, por si sós, para reduzir a fração da causa de diminuição a patamar inferior ao máximo de 2/3, conforme a jurisprudência consolidada desta Corte. 6. Redimensionada a pena definitiva para 1 ano e 8 meses de reclusão, mostra-se adequado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, à vista do preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal, inexistindo na Lei de Drogas óbice à concessão de tais benefícios em hipóteses de tráfico privilegiado. IV. Dispositivo e tese 7. Resultado do Julgamento: Agravo regimental im provido. Tese de julgamento: 1. Presentes os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e ausentes elementos concretos indicativos de dedicação a atividades criminosas, a pequena quantidade de drogas apreendidas, ainda que de diferentes naturezas, impõe a aplicação da causa de diminuição de pena na fração máxima de 2/3 ao pequeno traficante. 2. Fixada a pena definitiva por tráfico privilegiado em patamar inferior a 4 anos, é possível a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, desde que atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, não havendo na Lei de Drogas impedimento a tais benefícios. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei n. 10.826/2003, art. 14; Código Penal, art. 33, § 2º, "c", e § 3º; art. 44. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 692.135/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 13.12.2021; STJ, AgRg no HC 989.289/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 26.06.2025. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra decisão que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima, redimensionando a pena do recorrido para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime inicial semiaberto (e-STJ, fls. 114-119). O agravante, sustenta, em suma, que "o caso trata de apreensão de entorpecentes variados, com natureza altamente lesiva (40g de maconha, divididas em 20 porções, 02g de cocaína, em 02 porções e 03g de crack, fracionadas em 12 pedras), ACOMPANHADOS de balança de precisão e munições de calibre 32, de modo a justificar a inaplicabilidade da fração máxima da minorante do tráfico de entorpecentes." (e-STJ, fl. 127) Afirma que "o flagrante não foi circunstancial, pois os policiais civis receberam inúmeras denúncias acerca da traficância realizada n local da prisão em flagrante, indicando o envolvimento do paciente com a traficância." (e-STJ, fl. 127) Requer a reconsideração da decisão agravada ou sua submissão ao colegiado. É o relatório. EMENTA Direito penal. Agravo regimental NO habeas corpus. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Dosimetria da pena. Fração máxima da causa de diminuição. Regime inicial e substituição da pena. Agravo regimental IMprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público estadual contra decisão monocrática que, em habeas corpus não conhecido, concedeu a ordem de ofício para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima (2/3), redimensionando a pena do condenado por tráfico de drogas para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime inicial aberto, com possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. II. Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a quantidade e a variedade das drogas apreendidas, aliadas à presença de balança de precisão, dinheiro fracionado e munições, autorizam a modulação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em patamar inferior ao máximo de 2/3; e (ii) saber se, fixada a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos, é juridicamente adequada a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos no crime de tráfico privilegiado. III. Razões de decidir 3. O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 exige, para incidência da causa especial de diminuição de pena, que o condenado seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, cabendo ao julgador graduar o redutor entre 1/6 e 2/3 conforme as circunstâncias concretas. 4. No caso concreto, a instância ordinária reconheceu a primariedade e os bons antecedentes do réu, registrou que as quantidades apreendidas (2g de cocaína, 3g de crack e 40g de maconha) não são significativas, absolveu-o do crime do art. 14 da Lei n. 10.826/2003 e não apontou elementos concretos que evidenciem dedicação a atividades criminosas, circunstâncias que o qualificam como pequeno traficante, justamente o destinatário da benesse legal. 5. A mera variedade das drogas, a presença de balança de precisão, dinheiro fracionado e a menção a munições, dissociadas de dados objetivos reveladores de maior envolvimento com o tráfico ou de especial gravidade do caso, não são suficientes, por si sós, para reduzir a fração da causa de diminuição a patamar inferior ao máximo de 2/3, conforme a jurisprudência consolidada desta Corte. 6. Redimensionada a pena definitiva para 1 ano e 8 meses de reclusão, mostra-se adequado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, à vista do preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal, inexistindo na Lei de Drogas óbice à concessão de tais benefícios em hipóteses de tráfico privilegiado. IV. Dispositivo e tese 7. Resultado do Julgamento: Agravo regimental im provido. Tese de julgamento: 1. Presentes os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e ausentes elementos concretos indicativos de dedicação a atividades criminosas, a pequena quantidade de drogas apreendidas, ainda que de diferentes naturezas, impõe a aplicação da causa de diminuição de pena na fração máxima de 2/3 ao pequeno traficante. 2. Fixada a pena definitiva por tráfico privilegiado em patamar inferior a 4 anos, é possível a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, desde que atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, não havendo na Lei de Drogas impedimento a tais benefícios. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei n. 10.826/2003, art. 14; Código Penal, art. 33, § 2º, "c", e § 3º; art. 44. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 692.135/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 13.12.2021; STJ, AgRg no HC 989.289/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 26.06.2025.