STJ HC 1075905

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NÃO SE TRATAVA DE TRAFICANTE EVENTUAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi rechaçada, porque as instâncias de origem reconheceram expressamente que a agravante se dedicava à atividade criminosa, haja vista não apenas a expressiva quantidade de entorpecente apreendido - 425kg de maconha (e-STJ, fl. 22) -, mas principalmente devido ao modus operandi da prática delitiva, que contava com petrechos de mercancia - duas balanças de precisão, assim como 03 (três) rolos de fita adesiva e rolos de sacos plásticos destinados a embalar os entorpecentes (e-STJ, fl. 42) -, planejamento (com utilização de imóvel urbano para armazenamento da droga), logística e estrutura organizada (e-STJ, fl. 43); múltiplos fatores a denotar que a agravante não se tratava de traficante esporádica, não fazendo jus, portanto, à incidência da benesse. 3. Ademais, desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 4. Quanto ao regime prisional, não há ilegalidade a ser sanada na fixação do regime inicial fechado, para uma pena de 5 anos de reclusão, pois a existência de circunstância judicial desfavorável (quantidade de entorpecente), a qual justificou a exasperação da pena-base em 1/6, autoriza a fixação do regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal e da jurisprudência desta Corte de Justiça. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO HELLENA LOPES DA ROCHA agrava regimentalmente contra decisão do Ministro HERMAN BENJAMIN - Presidente do STJ -, às e-STJ, fls. 148/149, que indeferiu liminarmente o writ, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, por não verificar no julgado impugnado ilegalidade fragrante que justificasse a concessão da ordem de ofício. Consta dos autos que a agravante foi condenada, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 10 anos, 1 mês e 13 dias de reclusão, além de 1.387 dias-multa, pela prática dos delitos tipificados no art. 33, caput, e no art. 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006, n/f do art. 69, do Código Penal (e-STJ, fls. 18/32). Irresignada, a defesa apelou e o Tribunal estadual deu parcial provimento ao recurso para, absolvendo a agravante pelo delito previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, com espeque no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, redimensionar suas sanções a 5 anos de reclusão, e 500 dias-multa, mantidos os demais termos de sua condenação (e-STJ, fls. 33/53), em acórdão assim ementado: EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE E USO DE DOCUMENTO FALSO - AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E A SENTENÇA - PRELIMINAR AFASTADA - PROVAS SUFICIENTES ACERCA DO TRÁFICO - CONDENAÇÃO MANTIDA - ASSOCIAÇÃO NÃO CONFIGURADA - DOSIMETRIA E MODULADORAS - REDIMENSIONAMENTO DEVIDO - TRÁFICO PRIVILEGIADO - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS INERENTES - APLICAÇÃO DA FRAÇÃO 1/6 NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA - CABÍVEL - REGIME FECHADO MANTIDO - ISENÇÃO DE CUSTAS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS - PREQUESTIONAMENTO - RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. Consabido que o acusado se defende dos fatos, não necessariamente da capitulação consignada pelo Ministério Público na proemial, e, assim, emergindo descrição acerca da suposta associação, não há falar em ausência de correlação entre a denúncia e a sentença prolatada, máxime considerando que o Estado-Juiz, ao analisar o caso concreto, não fica adstrito à fundamentação legal e às teses levantadas pelas partes, exercerá o seu livre convencimento, valendo-se de todo o ordenamento jurídico, incidindo, pois, na espécie, o brocardo jurídico narra mihi factum, narro tibi ius. Não detectadas provas seguras e consistentes acerca do vínculo permanente e estável imprescindível à configuração da associação, crime autônomo, cuja consumação se verifica independentemente da prática efetiva de algum dos delitos de tráfico, desde que demonstrada a associação de pessoas, societas criminis, mediante ajuste prévio e, sobretudo, duradouro, descabe condenação à luz do artigo 35, caput, da Lei Antitóxicos. Exsurgindo do caderno processual elementos de convicção suficientes e seguros, em conjunto probatório consistente, acerca da autoria, materialidade e comportamento doloso imputados, voltados ao cometimento de tráfico de entorpecente, não há falar em absolvição, tampouco em incidência do in dubio pro reo. Do comando constitucional espelhado nos artigos 5º, inciso XLVI, e 93, inciso IX, referentes à individualização da pena, emana que cada circunstância judicial deve ser examinada à luz de elementos concretos, coletados ao longo da instrução e reunidos nos autos, evitando-se a duplicidade e a valoração daqueles que integrem o próprio tipo penal, comportando retificação dosimetria que se afaste desse critério. A exasperação da basilar deve se efetivar à luz da proporcionalidade e da razoabilidade e, nessa esteira, deve ser levado em consideração que em situações desse jaez, imputação alusiva a tráfico de entorpecentes, são 10 circunstâncias a serem observadas, oito delas elencadas no artigo 59 do Código Penal e duas no artigo 42 da Lei Antidrogas, a possibilitar, destarte, incidência da fração de 1/10 por cada vetorial negativada. Tratando-se de crime comum, deve incidir, para cada circunstância negativa, o acréscimo de 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas mínima e máxima cominadas em abstrato ao delito, tendo em vista oito circunstâncias elencadas no artigo 59 da Lei Substantiva Penal. Para a aplicação da causa de diminuição de pena, mister a cumulação dos requisitos elencados, ou seja, que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas, nos termos do 33, § 4º, da Lei 11.434/2006. Daí por que, diante das circunstâncias em que foi apreendida a expressiva quantidade de maconha, os traços de estrutura organizacional, o envolvimento de várias pessoas, algumas não identificadas, pagamento de recompensa elevada, descabe a minorante. A segunda fase da dosimetria não guarda qualquer correlação com as diretrizes elencadas no artigo 59 do Código Penal, consideradas apenas na primeira fase. No entanto, adequado o patamar de 1/6 (um sexto) para cada atenuante, assim como para cada agravante porventura configuradas, mantendo-se, dessa forma, o equilíbrio entre tais incidências. A especificação do regime prisional inicial não está atrelada única e exclusivamente ao quantum que porventura venha a ser concretamente fixado, cabendo ao julgador efetuar tal apreciação também à luz do artigo 33, § 3º, c/c artigo 59, ambos do Código Penal, e, em se tratando de tráfico de entorpecentes, também à luz das preponderantes enfocadas no artigo 42 da Lei Antitóxicos. Situando-se a pena privativa de liberdade em patamar superior a quatro anos e militando desfavoravelmente à acusada, ainda que primária, circunstância judicial, se afigura cabível a fixação de regime prisional mais gravoso, sob pena de inobservar o fator retributivo da reprimenda. Conquanto se admita a simples declaração de pobreza em alguns casos, pode o julgador indeferir o benefício diante de evidências que afastem a presunção de miserabilidade, mesmo porque a presunção de pobreza é juris tantum. Ademais, nada impede que, no curso da execução, ofertando elementos de convicção mais palpáveis e concretos, os acusados pleiteiem a isenção, a ser, então, apreciada e decidida pelo juízo competente. É assente na jurisprudência que, se o julgador aprecia integralmente as matérias que lhe são submetidas, se torna despicienda a manifestação expressa acerca de dispositivos legais utilizados pelas partes como sustentáculo às suas pretensões. Recurso conhecidos e parcialmente providos. Afirma a defesa da agravante, contudo, que ela faz jus à minorante do tráfico privilegiado, pois se não houve prova de associação (vínculo estável), não se pode presumir integração em organização criminosa apenas pela quantidade de droga (e-STJ, fl. 4). Assevera também que não há qualquer previsão quanto à quantidade da droga apreendida, nem de que a dedicação a organização criminosa, ou integração de organização criminosa seja afirmada pelo julgador EXCLUSIVAMENTE COM BASE EM CONJECTURAS (e-STJ, fl. 7). Desse modo, defende que ela faz jus à minorante do tráfico privilegiado, pois preenche todos os requisitos legais para a incidência da benesse. Por fim, também defende que ela faz jus a regime prisional mais brando, haja vista o montante da pena e sua primariedade, sendo que a fixação do regime mais gravoso fere a proporcionalidade, especialmente quando a gravidade abstrata ou elementos já usados na dosimetria (como a quantidade da droga) são usados para recrudescer o regime sem fundamentação idônea adicional (e-STJ, fl. 3). Pugna, por isso, pela concessão da ordem, para que sejam redimensionadas as sanções da agravante, ante a aplicação da minorante do tráfico privilegiado ou, ao menos, seja abrandado seu regime prisional. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NÃO SE TRATAVA DE TRAFICANTE EVENTUAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi rechaçada, porque as instâncias de origem reconheceram expressamente que a agravante se dedicava à atividade criminosa, haja vista não apenas a expressiva quantidade de entorpecente apreendido - 425kg de maconha (e-STJ, fl. 22) -, mas principalmente devido ao modus operandi da prática delitiva, que contava com petrechos de mercancia - duas balanças de precisão, assim como 03 (três) rolos de fita adesiva e rolos de sacos plásticos destinados a embalar os entorpecentes (e-STJ, fl. 42) -, planejamento (com utilização de imóvel urbano para armazenamento da droga), logística e estrutura organizada (e-STJ, fl. 43); múltiplos fatores a denotar que a agravante não se tratava de traficante esporádica, não fazendo jus, portanto, à incidência da benesse. 3. Ademais, desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 4. Quanto ao regime prisional, não há ilegalidade a ser sanada na fixação do regime inicial fechado, para uma pena de 5 anos de reclusão, pois a existência de circunstância judicial desfavorável (quantidade de entorpecente), a qual justificou a exasperação da pena-base em 1/6, autoriza a fixação do regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal e da jurisprudência desta Corte de Justiça. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido.