STJ HC 1066730

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO FUNDADO EM ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS E EM CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO FATO. ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO NO ERESP N. 1.916.596/SP. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, consoante o art. 105, II, "a", e III, da Constituição Federal, admitindo-se a concessão de ordem de ofício apenas quando evidenciada flagrante ilegalidade. 2. No caso, o Tribunal de origem afastou a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas diante da comprovada dedicação do agravante às atividades criminosas, com base em execuções relativas a atos infracionais equiparados ao tráfico, com trânsito em julgado, e em elementos concretos do fato (quantidade, variedade e acondicionamento das drogas, modus operandi e divisão de tarefas). 3. A Terceira Seção desta Corte firmou diretriz segundo a qual a consideração de atos infracionais para afastar o redutor é possível apenas em caráter excepcional, mediante fundamentação idônea que evidencie gravidade concreta e razoável proximidade temporal com o delito (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para o acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 4/10/2021). 4. A pretensão de restabelecer o tráfico privilegiado demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório delineado pelas instâncias ordinárias, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus (HC n. 406.667/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 11/10/2017). 5. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por GUILHERME BARROS DOS SANTOS contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500343-37.2021.8.26.0146). Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado, em primeiro grau, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com reconhecimento da causa de diminuição do § 4º, à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 333 dias-multa, e substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (e-STJ fls. 26/36). Na sequência, foram interpostos recursos de apelação. O Ministério Público apelou especificamente em face da condenação do agravante, pleiteando o afastamento do tráfico privilegiado, o incremento da reprimenda, a fixação de regime mais gravoso e o afastamento das penas substitutivas. O corréu W.K.E. também apelou, buscando absolvição ou desclassificação (e-STJ fls. 85/86). O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação ministerial para majorar a pena do agravante para 5 anos de reclusão, mais 500 dias-multa, afastando as penas substitutivas e fixando o regime inicial semiaberto; e deu parcial provimento ao recurso de W.K.E. para reduzir a pena e fixar o regime semiaberto, preservando, quanto ao mais, a sentença. O acórdão foi assim ementado (e-STJ fls. 37/47): APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Negativa dos réus isolada - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Depoimentos dos agentes públicos ouvidos em juízo firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Pedido de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 - Impossibilidade - Circunstâncias da apreensão que evidenciam a destinação à mercancia - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação dos acusados pelo tráfico - Pena do réu W.K.E. reduzida na segunda etapa do cálculo dosimétrico - Pena do corréu G.B. dos S. majorada na terceira etapa do cálculo dosimétrico, afastando-se a benesse do § 4º, do artigo 33, da Lei Antidrogas - Necessidade - Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do disposto no artigo 44, inciso I, do Código Penal - Fixado o regime inicial semiaberto, por força do artigo 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, para ambos os réus - Recursos parcialmente providos. Na sequência, foi impetrado habeas corpus perante esta Corte, sustentando, em síntese, constrangimento ilegal consubstanciado no afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 com fundamento exclusivo em atos infracionais pretéritos, sem demonstração de circunstâncias excepcionais, gravidade concreta e contemporaneidade. Diante disso, requereu, liminarmente, a readequação provisória da execução para o regime aberto ou, subsidiariamente, a prisão domiciliar; e, no mérito, o restabelecimento da minorante com pena de 3 anos e 4 meses, regime inicial aberto e substituição por restritivas de direitos. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ ou pela denegação da ordem (e-STJ fls. 102/105). O writ não foi conhecido pela decisão ora agravada, que entendeu inadequada a via eleita por se tratar de habeas corpus substitutivo, e, no exame do mérito, afastou a existência de ilegalidade manifesta, destacando que o Tribunal a quo consignou a dedicação do agravante a atividades criminosas com apoio em atos infracionais análogos ao tráfico, além de circunstâncias concretas da apreensão (quantidade, variedade e forma de acondicionamento), bem como divisão de tarefas no ponto de venda, sendo inviável o revolvimento do conjunto fático-probatório na via estreita do habeas corpus (e-STJ fls. 110/113). Interposto o presente agravo regimental, a defesa reitera dos fundamentos apresentados na petição inicial e requer seja restabelecida a dosimetria fixada em primeiro grau, com uma pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto e com substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO FUNDADO EM ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS E EM CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO FATO. ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO NO ERESP N. 1.916.596/SP. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, consoante o art. 105, II, "a", e III, da Constituição Federal, admitindo-se a concessão de ordem de ofício apenas quando evidenciada flagrante ilegalidade. 2. No caso, o Tribunal de origem afastou a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas diante da comprovada dedicação do agravante às atividades criminosas, com base em execuções relativas a atos infracionais equiparados ao tráfico, com trânsito em julgado, e em elementos concretos do fato (quantidade, variedade e acondicionamento das drogas, modus operandi e divisão de tarefas). 3. A Terceira Seção desta Corte firmou diretriz segundo a qual a consideração de atos infracionais para afastar o redutor é possível apenas em caráter excepcional, mediante fundamentação idônea que evidencie gravidade concreta e razoável proximidade temporal com o delito (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para o acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 4/10/2021). 4. A pretensão de restabelecer o tráfico privilegiado demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório delineado pelas instâncias ordinárias, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus (HC n. 406.667/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 11/10/2017). 5. Agravo regimental não provido.