STJ HC 1062704

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO E CONDUTA SOCIAL DESFAVORÁVEIS. INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO PARA EXASPERAÇÃO DA BASILAR. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO INCABÍVEL NA VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, De 12/3/2015). 2. Ademais, predomina nesta Corte Superior, o entendimento de que o aumento da pena em patamar superior à fração de (um sexto), demanda fundamentação1/6 concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão. Precedentes. 3. Por fim, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. Dessa forma, a quantidade e a natureza dos entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o da são preponderantes para a fixação art. 42 Lei n. 11.343/2006, das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes. Precedentes. 4. As penas-base do paciente foram exasperadas em virtude do desvalor conferido à sua culpabilidade - por praticar o novo culpabilidade crime de dentro do presídio -, às circunstâncias do delito, consubstanciada na quantidade do entorpecente apreendido - 7,9 kg de maconha -, e à sua conduta social - visto que além de responder a diversos processos criminais por crimes de homicídio, associação criminosa, porte ilegal de arma de fogo, tráfico ilícito de drogas e associação ao tráfico ilícito de drogas, ele também corrompeu a adolescente para ajudá-lo a continuar praticando o tráfico de drogas, de dentro da prisão -; nesse contexto, não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada no desvalor conferido a essas vetoriais e, inclusive no patamar operado. 5. Por oportuno, ressalto que não há que se falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) (AgRg no HC n. 603.620/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 9/10/2020), exatamente como ocorrido nestes autos. Precedentes. 6. No tocante ao reconhecimento do tráfico privilegiado, ressalto que, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 7. A referida minorante foi rechaçada, porque as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente se dedicava às atividades criminosas, haja vista o fato de ele praticar este novo delito, enquanto estava preso pela prática do mesmo crime; de haverem sido apreendidos, além do entorpecente, petrechos de mercancia (2 cadernos com anotações diversas referentes à prática do crime de tráfico de drogas); associado ao fato de haver denúncias anônimas informando à polícia acerca da continuidade da comercialização de entorpecentes na residência, mesmo após a prisão de ORACI, revelando que ele pediu para sua companheira, a menor P. H. S. L., receber drogas de terceiro, manter em depósito e entregar a outro, para difusão ilícita, e mediante recebimento de quantia em dinheiro (e-STJ, fl. 60); tudo isso a denotar sua dedicação à prática da mercancia ilícita. 9. Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 10. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO ORACI RODRIGUES DIAS JUNIOR agrava regimentalmente contra decisão de minha Relatoria, na qual não conheci do writ porque substitutivo de recurso próprio. Não obstante isso, ao analisar os autos, concluí que as pretensões formuladas pelo impetrante encontravam óbice na jurisprudência desta Corte Superior sendo, portanto, manifestamente improcedentes. Afirma a defesa do agravante, contudo, que a decisão monocrática apresentou fundamentos complementares e distintos daqueles analisados pelas instâncias ordinárias, agregando novos elementos argumentativos à matéria já debatida e decidida pelos Tribunais inferiores, o que configura inovação decisória não submetida ao contraditório prévio das partes (e-STJ, fls. 135/136), para justificar o desvalor conferido ás circunstâncias judiciais negativadas. Assevera também que a eventual referência à quantidade de droga (7,9 kg de maconha) não dispensa a exigência de proporcionalidade e de motivação concreta. A dosimetria não pode ser ato arbitrário; exige razão suficiente e compatibilidade com os parâmetros do art. 59 do CP (e-STJ, fl. 138). Por fim, alega que ao utilizar a ação penal em curso de crime praticado pelo agravante que ainda estava em apuração para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, a decisão incorre em grave violação do Tema Repetitivo n.º 1.139, que fixou a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06." (e-STJ, fl. 143). Pugna, por isso, pela reconsideração do decisum ou pela submissão do feito ao órgão Colegiado, para que as penas-base do agravante sejam reduzidas e aplicada a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO E CONDUTA SOCIAL DESFAVORÁVEIS. INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO PARA EXASPERAÇÃO DA BASILAR. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO INCABÍVEL NA VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, De 12/3/2015). 2. Ademais, predomina nesta Corte Superior, o entendimento de que o aumento da pena em patamar superior à fração de (um sexto), demanda fundamentação1/6 concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão. Precedentes. 3. Por fim, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. Dessa forma, a quantidade e a natureza dos entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o da são preponderantes para a fixação art. 42 Lei n. 11.343/2006, das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes. Precedentes. 4. As penas-base do paciente foram exasperadas em virtude do desvalor conferido à sua culpabilidade - por praticar o novo culpabilidade crime de dentro do presídio -, às circunstâncias do delito, consubstanciada na quantidade do entorpecente apreendido - 7,9 kg de maconha -, e à sua conduta social - visto que além de responder a diversos processos criminais por crimes de homicídio, associação criminosa, porte ilegal de arma de fogo, tráfico ilícito de drogas e associação ao tráfico ilícito de drogas, ele também corrompeu a adolescente para ajudá-lo a continuar praticando o tráfico de drogas, de dentro da prisão -; nesse contexto, não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada no desvalor conferido a essas vetoriais e, inclusive no patamar operado. 5. Por oportuno, ressalto que não há que se falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) (AgRg no HC n. 603.620/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 9/10/2020), exatamente como ocorrido nestes autos. Precedentes. 6. No tocante ao reconhecimento do tráfico privilegiado, ressalto que, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 7. A referida minorante foi rechaçada, porque as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente se dedicava às atividades criminosas, haja vista o fato de ele praticar este novo delito, enquanto estava preso pela prática do mesmo crime; de haverem sido apreendidos, além do entorpecente, petrechos de mercancia (2 cadernos com anotações diversas referentes à prática do crime de tráfico de drogas); associado ao fato de haver denúncias anônimas informando à polícia acerca da continuidade da comercialização de entorpecentes na residência, mesmo após a prisão de ORACI, revelando que ele pediu para sua companheira, a menor P. H. S. L., receber drogas de terceiro, manter em depósito e entregar a outro, para difusão ilícita, e mediante recebimento de quantia em dinheiro (e-STJ, fl. 60); tudo isso a denotar sua dedicação à prática da mercancia ilícita. 9. Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 10. Agravo regimental não provido.