STJ HC 1075297

EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADMISSIBILIDADE. INDULTO (DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.846/2023). DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES DO REGIME ABERTO. FALTA GRAVE EM TESE. HOMOLOGAÇÃO POSTERIOR. IRRELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. NECESSIDADE DE APURAÇÃO EM AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DA FALTA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, ressalvada a concessão da ordem de ofício apenas na presença de flagrante ilegalidade, hipótese não configurada no caso. 2. O Tribunal de origem deu provimento ao agravo em execução para cassar o indulto e determinar a sustação do regime aberto, à vista do descumprimento, em tese, das condições do regime aberto, com apuração da eventual falta grave em audiência de justificação, em respeito ao contraditório e à ampla defesa. 3. É pacífico o entendimento de que o descumprimento das condições impostas no regime aberto caracteriza falta grave (AgRg no HC n. 508.808/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30/8/2019). 4. A discussão acerca da inexistência de falta grave, da validade das comunicações e da suficiência da justificativa demanda revolvimento fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus e, por consequência, também em agravo regimental. 5. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por ANGELO NABEIRO NETO contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido no julgamento do Agravo em Execução Penal n. 0024670-15.2024.8.26.0050. Consta dos autos que, em decisão proferida nos autos da Execução Penal n. 0008988-23.2019.8.26.0041, o Juízo de Direito da 4ª Vara de Execuções Penais da Comarca de São Paulo/SP, com fundamento nos arts. 2º, XIV, e 8º, ambos do Decreto Presidencial n. 11.846/2023, e art. 107, II, do CP, concedeu o indulto ao paciente e, em consequência, julgou extinta a sua punibilidade referente ao processo n. 1507971-93.2019.8.26.0228, da 22ª Vara Criminal (e-STJ fls. 48/49). Contra a decisão, a acusação interpôs agravo em execução perante a Corte de origem, que deu provimento ao recurso em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 9): AGRAVO EM EXECUÇÃO Indulto - Decreto Presidencial nº 11.846/23 - Inconformismo ministerial objetivando a cassação da sentença que deferiu o pleito de indulto de penas, com base no Decreto nº 11.846/2023, declarando extinta a pena privativa de liberdade - Acolhimento - Ausência de prática de falta grave nos 12 meses anteriores a 25 de dezembro de 2023 que é requisito para a obtenção da benesse, nos termos do art. 6º do Decreto Concessivo - Sentenciado que descumpriu permanentemente as condições do regime aberto, podendo ser configurada falta disciplinar de natureza grave, nos termos do art. 50, inciso V, da Lei de Execução Penal - Na hipótese de ter o sentenciado cometido falta grave nesse período, não se cogita da concessão do indulto, surgindo irrelevante o momento da aplicação efetiva da sanção - Precedentes do C. STJ e deste E. Tribunal - Necessária a adoção de providências para apuração de eventual cometimento de falta disciplinar - Recurso ministerial provido, a fim de cassar a sentença, determinando-se a sustação do regime aberto e a apuração de possível cometimento de falta disciplinar de natureza grave. Nesta impetração, a Defesa alegou que o paciente foi beneficiado com a progressão ao regime semiaberto e em 13/10/2021 foi beneficiado com a progressão ao regime aberto. Neste período em razão da Pandemia Mundial COVID19, todos os fóruns encontravam se fechados, não sendo possível nenhum egresso justificar suas atividades enquanto em cumprimento do regime aberto ou qualquer outro beneficio que os mantivessem em liberdade sob regras. Ocorre Excelências, que o paciente desde a sua saída do sistema prisional até o ano de 2024, NUNCA foi intimado para audiência admonitória no balcão do cartório da vara das execuções da Capital (e-STJ fl. 3). Acrescentou que a defesa por sua vez, juntou a justificativa e documentos comprobatórios, requerendo a manutenção do regime aberto e posterior análise de pleito de indulto natalino. O juiz de execução considerou a justificativa, reconhecendo que o paciente tinha direito ao indulto, por reunir todos os requisitos necessários, extinguindo sua pena e arquivando os autos de execução. Todavia, o ministério público, agravou a decisão e o tribunal estadual, cassou a decisão judicial, a qual concedeu o indulto natalino (e-STJ fls. 3/4). Argumentou que da análise do conjunto fático-probatório coligido aos autos, percebe- se não haver provas suficientemente robustas a sustentar eventual cometimento de falta disciplinar em desfavor do paciente Angelo (e-STJ fl. 5). Asseverou que o paciente NUNCA foi intimado para a audiência admonitória no cartório da vara das execuções penais, nunca foi advertido das condições do regime aberto, nem por meio de oficial de justiça, hora certa, edital ou por determinação judicial para que a defesa orientasse o paciente a comparecer ao fórum e iniciar o cumprimento da pena em regime aberto (e-STJ fl. 6). Diante disso, requereu a concessão da ordem para que mantenha a decisão do juiz de execução, a qual aceitou a sua justificativa por suposto descumprimento de regime aberto e concedeu o indulto natalino, extinguindo a sua pena. Não sendo esse entendimento, salvo melhor juizo, requer a cassação do acordão do agravo em execução penal, para que o paciente aguarde em regime aberto o julgamento deste Habeas Corpus (e-STJ fl. 7). O writ não foi conhecido pela decisão agravada, por inadequação da via eleita e ausência de flagrante ilegalidade, com a ressalva de exame das alegações e conclusão pela inexistência de constrangimento ilegal (e-STJ fls. 74/83). Interposto o presente agravo regimental, a defesa alega cabimento do habeas corpus em hipóteses de flagrante constrangimento ilegal, com possibilidade de concessão de ofício, que entende ser o presente caso. Aduz inexistência de falta grave, porque houve justificativa formal apresentada e aceita pelo Juízo da execução, diante do contexto da pandemia e da ausência de intimação válida, não se podendo reconhecer descumprimento permanente das condições do regime aberto. Sustenta violação ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, por ausência de prévia oitiva e de decisão suficientemente fundamentada para a regressão de regime, em afronta ao art. 118, § 2º, da LEP e ao art. 93, IX, da Constituição. Defende que a manutenção da regressão sem análise da justificativa configura flagrante ilegalidade apta a justificar o conhecimento do habeas corpus. Requer o provimento do agravo regimental, o conhecimento do habeas corpus e a concessão da ordem para cassar a decisão que determinou a regressão, restabelecendo o regime aberto, ou, alternativamente, que seja proferida nova decisão com efetiva análise da justificativa apresentada (e-STJ fls. 91/92). É o relatório. EMENTA EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADMISSIBILIDADE. INDULTO (DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.846/2023). DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES DO REGIME ABERTO. FALTA GRAVE EM TESE. HOMOLOGAÇÃO POSTERIOR. IRRELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. NECESSIDADE DE APURAÇÃO EM AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DA FALTA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, ressalvada a concessão da ordem de ofício apenas na presença de flagrante ilegalidade, hipótese não configurada no caso. 2. O Tribunal de origem deu provimento ao agravo em execução para cassar o indulto e determinar a sustação do regime aberto, à vista do descumprimento, em tese, das condições do regime aberto, com apuração da eventual falta grave em audiência de justificação, em respeito ao contraditório e à ampla defesa. 3. É pacífico o entendimento de que o descumprimento das condições impostas no regime aberto caracteriza falta grave (AgRg no HC n. 508.808/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30/8/2019). 4. A discussão acerca da inexistência de falta grave, da validade das comunicações e da suficiência da justificativa demanda revolvimento fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus e, por consequência, também em agravo regimental. 5. Agravo regimental não provido.