STJ HC 1072550

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. SUPOSTA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MERA PRESUNÇÃO EM RAZÃO DE DENÚNCIA ANÔNIMA. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. MANTIDO TAMBÉM O REGIME PRISIONAL E A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE DE OFERECIMENTO DO ANPP. IRRETROATIVIDADE DA LEI N. 13.964/2019. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi afastada, porque a Corte estadual presumiu que o paciente se dedicava a atividades criminosas, apenas devido à existência de denúncias anônimas informando que ele realizava deslocamentos até a cidade vizinha com a finalidade de buscar drogas para posterior comercialização (e-STJ, fl. 40) -; sem haver a demonstração cabal e inconteste por meio de outros elementos de provas que ratificassem essa suposição, mormente tratando-se de paciente primário e sem antecedentes criminais. 3. Ademais, a Corte Revisora indicou reiteração de conduta, mas não apontou sequer a existência de um Inquérito ou PIC envolvendo o paciente. Tratando-se, pois, de mera suposição. Precedentes. 4. Desse modo, reconheci o flagrante constrangimento ilegal apontado pelo impetrante e, de ofício, apliquei a redutora do tráfico privilegiado ao paciente, no mesmo patamar empregado pelo juízo sentenciante (1/3), ficando as reprimendas do paciente, pelo crime de tráfico de drogas, definitivamente estabilizadas em 3 anos e 4 meses de reclusão, além de 333 dias-multa (e-STJ, fl. 65). 5. Em razão do novo montante da pena (3 anos e 4 meses de reclusão), e da existência de circunstância judicial desfavorável, a qual justificou a exasperação da pena-base em 1/6, ficou mantido o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal. Todavia, em razão da primariedade do paciente, reputei ser socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por duas medidas restritivas de direitos consistentes em: (a) prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da pena substituída, em entidade a ser fixada pelo juízo da execução; (b) prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário mínimo, destinada a entidade pública ou privada com finalidade social (arts. 44, § 2º e 45, § 1º, do Código Penal), sem prejuízo do pagamento da multa fixada (e-STJ, fl. 66). 6. No tocante ao pedido para que esta Corte de Justiça determinasse ao Ministério Público Estadual que oferecesse o acordo de não persecução penal ao paciente, em razão do novo montante de pena fixado, não mereceu prosperar, pois o instituto possui natureza pré-processual e, por isso, somente é cabível antes do recebimento da denúncia, marco em que se instaura formalmente a relação processual penal. In casu, os fatos ocorreram após 18/09/2024. Não havendo, pois, a pretendida retroatividade da Lei 13.964/2019. Precedentes. 7. Ante o exposto, concedi a ordem, ex officio, para fixar ao paciente, pelo crime de tráfico de drogas, as penas de 3 anos e 4 meses de reclusão, além de 333 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, com a substituição da pena privativa de liberdade, por duas medidas restritivas de direitos, nos moldes determinados pelo juízo sentenciante, à e-STJ, fl. 66, mantidos os demais termos da condenação. 8. As novas sanções do agravado permanecem inalteradas. 9. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO agrava regimentalmente contra decisão de minha Relatoria, na qual não conheci do writ porque substitutivo de recurso especial. Não obstante isso, ao analisar os autos, concedi a ordem ex officio para fixar ao paciente, pelo crime de tráfico de drogas, as penas de 3 anos e 4 meses de reclusão, além de 333 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, com a substituição da pena privativa de liberdade, por duas medidas restritivas de direitos, nos moldes determinados pelo juízo sentenciante, mantidos os demais termos de sua condenação. Afirma o agravante, contudo, que a decisão recorrida, portanto, contrariou os incisos XLIII e XLVI do artigo 5º da Constituição da República ao conceder a ordem de habeas corpus ao recorrido, pois acabou por prodigalizar o privilégio legal para o narcotráfico de elevada quantidade de drogas em cenário de prática de outros crimes, que demonstra indubitável dedicação a atividades ilícitas, o que contraria o princípio da individualização da pena e a previsão constitucional da efetividade da repressão ao narcotráfico, cuja gravidade é tamanha ao ponto de a ele se equipararem os crimes hediondos (e-STJ, fls . 121/122). Assevera também que o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena é insuficiente e desproporcional, incapaz de permitir a consecução das finalidades da pena, injustificável no caso concreto e fomentaria que o agravado e todas as demais pessoas que tomem conhecimento de que regime tão brando tenha sido aplicado, se vejam estimulados a ingressar ou perseverar na narcotraficância; o mesmo em relação à substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, que é desproporcional no caso concreto e acarretaria proteção jurídica deficiente (ambas à e-STJ, fl. 123). Pugna, por isso, pela reconsideração do decisum ou pela submissão do feito ao órgão Colegiado, para que seja reformada a decisão agravada e afastada a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, além de mantido o regime prisional fixado no acórdão recorrido. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. SUPOSTA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MERA PRESUNÇÃO EM RAZÃO DE DENÚNCIA ANÔNIMA. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. MANTIDO TAMBÉM O REGIME PRISIONAL E A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE DE OFERECIMENTO DO ANPP. IRRETROATIVIDADE DA LEI N. 13.964/2019. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi afastada, porque a Corte estadual presumiu que o paciente se dedicava a atividades criminosas, apenas devido à existência de denúncias anônimas informando que ele realizava deslocamentos até a cidade vizinha com a finalidade de buscar drogas para posterior comercialização (e-STJ, fl. 40) -; sem haver a demonstração cabal e inconteste por meio de outros elementos de provas que ratificassem essa suposição, mormente tratando-se de paciente primário e sem antecedentes criminais. 3. Ademais, a Corte Revisora indicou reiteração de conduta, mas não apontou sequer a existência de um Inquérito ou PIC envolvendo o paciente. Tratando-se, pois, de mera suposição. Precedentes. 4. Desse modo, reconheci o flagrante constrangimento ilegal apontado pelo impetrante e, de ofício, apliquei a redutora do tráfico privilegiado ao paciente, no mesmo patamar empregado pelo juízo sentenciante (1/3), ficando as reprimendas do paciente, pelo crime de tráfico de drogas, definitivamente estabilizadas em 3 anos e 4 meses de reclusão, além de 333 dias-multa (e-STJ, fl. 65). 5. Em razão do novo montante da pena (3 anos e 4 meses de reclusão), e da existência de circunstância judicial desfavorável, a qual justificou a exasperação da pena-base em 1/6, ficou mantido o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal. Todavia, em razão da primariedade do paciente, reputei ser socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por duas medidas restritivas de direitos consistentes em: (a) prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da pena substituída, em entidade a ser fixada pelo juízo da execução; (b) prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário mínimo, destinada a entidade pública ou privada com finalidade social (arts. 44, § 2º e 45, § 1º, do Código Penal), sem prejuízo do pagamento da multa fixada (e-STJ, fl. 66). 6. No tocante ao pedido para que esta Corte de Justiça determinasse ao Ministério Público Estadual que oferecesse o acordo de não persecução penal ao paciente, em razão do novo montante de pena fixado, não mereceu prosperar, pois o instituto possui natureza pré-processual e, por isso, somente é cabível antes do recebimento da denúncia, marco em que se instaura formalmente a relação processual penal. In casu, os fatos ocorreram após 18/09/2024. Não havendo, pois, a pretendida retroatividade da Lei 13.964/2019. Precedentes. 7. Ante o exposto, concedi a ordem, ex officio, para fixar ao paciente, pelo crime de tráfico de drogas, as penas de 3 anos e 4 meses de reclusão, além de 333 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, com a substituição da pena privativa de liberdade, por duas medidas restritivas de direitos, nos moldes determinados pelo juízo sentenciante, à e-STJ, fl. 66, mantidos os demais termos da condenação. 8. As novas sanções do agravado permanecem inalteradas. 9. Agravo regimental não provido.