STJ HC 1037843

Direito processual penal e direito penal militar. Habeas corpus. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ART. 110, § 2º, DO CÓDIGO PENAL AOS CRIMES MILITARES. PECULATO. RÉU MAIOR DE 70 ANOS. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado em favor de condenado por crime de peculato, previsto no art. 303, caput, na forma do art. 53, ambos do Código Penal Militar, contra acórdão do Tribunal de Justiça Militar estadual proferido em agravo interno criminal que manteve decisão de rejeição do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva retroativa. 2. O paciente foi denunciado por delitos praticados entre 2005 e 2012, tendo a denúncia sido recebida em 13/5/2022. Em 21/4/2024 ele foi condenado, em primeiro grau, à pena de 5 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pena posteriormente majorada pelo Tribunal de Justiça Militar para 8 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, em regime inicial fechado, com trânsito em julgado certificado em 6/3/2025. 3. A defesa pleiteia o reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva retroativa entre a data do fato (2005) e o recebimento da denúncia (13/5/2022), com aplicação in bonam partem do revogado art. 110, § 2º, do Código Penal, vigente à época dos fatos, bem como o reconhecimento da redução pela metade do prazo prescricional em razão de o paciente contar com mais de 70 anos (art. 115 do CP). 4. O Tribunal de Justiça Militar afastou a incidência do art. 110, § 2º, do Código Penal aos crimes militares, por entender inexistir lacuna normativa, ao fundamento de que o art. 125, § 1º, do Código Penal Militar disciplina de forma própria a prescrição retroativa, apenas entre a última causa interruptiva (art. 125, § 5º, CPM) e a sentença, e, portanto, seria incabível a aplicação analógica do dispositivo revogado do Código Penal. II. Questão em discussão 5. A questão em discussão consiste em saber se é admissível a aplicação subsidiária e in bonam partem do art. 110, § 2º, do Código Penal, em sua redação anterior à Lei n. 12.234/2010, aos crimes militares, para permitir o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa computando-se o lapso entre a data do fato e o recebimento da denúncia. III. Razões de decidir 6. A impetração, manejada como sucedâneo recursal, não é conhecida, em conformidade com a orientação desta Corte e do Supremo Tribunal Federal que repeliram o habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvada a possibilidade de concessão da ordem de ofício diante de flagrante ilegalidade. 7. O art. 12 do Código Penal estabelece que as regras gerais nele contidas aplicam-se também aos fatos incriminados por leis especiais, salvo disposição diversa, de modo que o Código Penal Militar, como legislação especial, não afasta automaticamente a incidência subsidiária das normas gerais do Código Penal sempre que houver omissão na disciplina castrense. 8. O art. 125, § 1º, do Código Penal Militar, ao tratar apenas da prescrição retroativa com base na pena concreta entre a última causa interruptiva, inclusive o recebimento da denúncia (art. 125, § 5º, CPM), e a sentença, não configura silêncio eloquente quanto à impossibilidade de prescrição retroativa entre a data do fato e o recebimento da denúncia, mas revela lacuna normativa, passível de complementação pelas normas gerais do Código Penal. 9. À luz do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (art. 5º, XL, da Constituição da República) e do in dubio pro reo, a lacuna do Código Penal Militar deve ser suprida mediante aplicação subsidiária, in bonam partem, do art. 110, § 2º, do Código Penal, em sua redação anterior à Lei n. 12.234/2010, que admitia o cômputo do lapso entre o fato e o recebimento da denúncia para fins de prescrição retroativa. 10. A jurisprudência do Superior Tribunal Militar e desta Corte Superior admite, para fatos ocorridos antes da Lei n. 12.234/2010, a aplicação do art. 110, § 2º, do Código Penal aos crimes militares, por analogia in bonam partem, para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, computando-se o período entre o fato e o recebimento da denúncia. 11. No caso concreto, os fatos remontam a 2005, quando ainda vigente o art. 110, § 2º, do Código Penal; a denúncia foi recebida apenas em 13/5/2022; o paciente tinha mais de 70 anos ao tempo da sentença condenatória, hipótese em que o prazo prescricional, fixado em 16 anos nos termos do art. 125, III, do Código Penal Militar, reduz-se pela metade para 8 anos, conforme art. 115 do Código Penal, tendo o interregno entre o fato e o recebimento da denúncia superado esse lapso, o que impõe o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. 12. Configurada a prescrição da pretensão punitiva retroativa, reconhecida a flagrante ilegalidade na manutenção da condenação, impõe-se a concessão da ordem de ofício para declarar extinta a punibilidade na ação penal de origem. IV. Dispositivo e tese 13. Resultado do Julgamento: Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida de ofício para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal e declarar extinta a punibilidade do paciente na ação penal de origem. Tese de julgamento: 1. As normas gerais do Código Penal aplicam-se subsidiariamente ao Direito Penal Militar, nos termos do art. 12 do CP, sempre que o Código Penal Militar não disciplinar de modo diverso a matéria. 2. O art. 110, § 2º, do Código Penal, em sua redação anterior à Lei n. 12.234/2010, aplica-se, in bonam partem, aos crimes militares cometidos antes de sua revogação, permitindo o cômputo do lapso entre a data do fato e o recebimento da denúncia para efeito de prescrição da pretensão punitiva retroativa. 3. A ausência, no art. 125, § 1º, do Código Penal Militar, de disciplina expressa sobre a prescrição retroativa entre o fato e o recebimento da denúncia configura lacuna normativa e não opção legislativa de afastamento do instituto, devendo tal lacuna ser suprida em favor do réu. Dispositivos relevantes citados: Constituiçao da República, art. 5º, XL; Código Penal, arts. 12, 109, 110, § 2º (redação anterior à Lei n. 12.234/2010), 110, § 1º, 115; Código Penal Militar, arts. 53, 125, ca put, incisos II e III, §§ 1º e 5º, 303, caput. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 10/06/2020; STF, AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27/03/2020; STF, AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, j. 30/10/2018; STM, Recurso em Sentido Estrito n. 0000099-27.2017.7.11.0211, Rel. Min. Carlos Augusto de Sousa, j. 14/12/2017, DJe 14/02/2018; STM, Apelação Criminal n. 7000271-91.2023.7.00.0000, Rel. Min. Marco Antônio de Farias, j. 17/10/2024, DJe 11/12/2024; STJ, AgRg no REsp n. 2.025.946/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 04/11/2024, DJe 06/11/2024; STJ, HC n. 151.581/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 22/05/2012, DJe 13/06/2012. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de KOOKI TAGUTI contra acórdão do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo, no Agravo Interno Criminal n. 0800164- 86.2022.9.26.0030. Consta nos autos que o paciente foi denunciado pela prática do delito descrito no art. 303, caput, n/f do art. 53, ambos do Código Penal Militar, em razão da prática de delitos praticados entre os anos de 2005 e 2012. A denúncia fora recebida em 13/5/2022. Em 21/4/2024, a Quarta Auditoria Militar do Estado de São Paulo condenou o ora paciente à pena de 5 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, nos autos da Ação Penal n. 800164-86.2022.9.26.0030. Instado a se manifestar, o Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao apelo da acusação e, por conseguinte, redimensionou a sanção em 8 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, em regime inicial fechado, sendo o referido aresto publicado em 25/11/2024 e o seu trânsito em julgado certificado em 6/3/2025. Inconformada, a defesa pugnou a declaração de extinção de punibilidade, alegando, para tanto, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva retroativa entre a data do fato (27/12/2005) e o recebimento da denúncia (13/5/2022), mediante a aplicação in bonam partem do revogado art. 110, §2º, do CP, vigente à época dos fatos, com a consequente cassação da ordem de prisão emanada. O Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo rechaçou a pretensão defensiva, em acórdão assim ementado: Direto penal militar. Agravo interno criminal. Prescrição retroativa. Disparidade entre a legislação comum e a castrense. Analogia in bonam partem. Inaplicabilidade. Desprovimento do agravo. I. Caso em exame 1. Agravo interno interposto em face da decisão que indeferiu o pedido da defesa quanto à aplicação analógica da antiga redação do artigo 110, §2º, do CP, à esfera castrense, que previa a prescrição retroativa em momento anterior à instauração do processo. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste na aplicação analógica, in bonam partem, da antiga redação do artigo 110, §2º, do CP, ao direito penal militar, vigente à época em que se consumou o crime de peculato, e no consequente reconhecimento da prescrição retroativa entre a data do fato e o recebimento da denúncia. III. Razões de decidir. 3. O Código Penal Militar em seu artigo 125, §1º, do CPM prevê a prescrição retroativa com base na pena concreta apenas entre a última causa interruptiva da prescrição, fazendo referência às hipóteses do §5º, e a sentença. 3.1. O §5º do artigo 125 do CPM prevê o recebimento da denúncia como causa interruptiva do prazo prescricional. 4. O artigo 110, §2º, do CP, antes de sua revogação pela Lei nº 12.234/10, previa que a prescrição retroativa com base na pena concreta poderia ter como termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia. 5. Na época dos fatos vigiam ambas as regras. A legislação castrense, além de ser especial, disciplinou a matéria, não havendo lacuna a ser suprida pela legislação penal comum, sendo incabível a aplicação analógica do artigo 110, §2º, do CP à esfera militar. 6. Realizado o cálculo prescricional, constatou-se que entre a data do fato e o recebimento da denúncia verificou-se não ter ocorrido a prescrição com base no máximo da pena privativa de liberdade (pena abstrata) cominada ao crime de peculato (artigo 125, caput e II, do CPM). IV. Dispositivo 7. Desprovimento do agravo interno. Dispositivos relevantes citados: CPM, art. 125, II, III, §§1º e 5º. CP, art. 110, §2º. Daí a presente impetração, na qual a defesa alega constrangimento ilegal, pois houve o implemento da prescrição da pretensão punitiva retroativa. Expõe que o lapso prescricional aplicável é de 16 anos segundo o art. 125, III, do CPM. Contudo, ao receber a denúncia em 13/5/2022, o paciente já contava com mais de 70 anos, circunstância que, nos termos do art. 115 do CP, reduz o prazo prescricional pela metade, o que torna o prazo fatal em 8 anos. Sustenta que entre a data do fato - 26/12/2005 - e a data do recebimento da denúncia - 13/05/2022 - o transcurso do lapso fatal. Requer, a concessão da ordem para declarar prescrita a pretensão punitiva. O pedido liminar foi indeferido (e-STJ, fls. 55-56). Prestadas as informações (e-STJ, fls. 61-103 e 105-261), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 263-268). É o relatório. EMENTA Direito processual penal e direito penal militar. Habeas corpus. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ART. 110, § 2º, DO CÓDIGO PENAL AOS CRIMES MILITARES. PECULATO. RÉU MAIOR DE 70 ANOS. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado em favor de condenado por crime de peculato, previsto no art. 303, caput, na forma do art. 53, ambos do Código Penal Militar, contra acórdão do Tribunal de Justiça Militar estadual proferido em agravo interno criminal que manteve decisão de rejeição do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva retroativa. 2. O paciente foi denunciado por delitos praticados entre 2005 e 2012, tendo a denúncia sido recebida em 13/5/2022. Em 21/4/2024 ele foi condenado, em primeiro grau, à pena de 5 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pena posteriormente majorada pelo Tribunal de Justiça Militar para 8 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, em regime inicial fechado, com trânsito em julgado certificado em 6/3/2025. 3. A defesa pleiteia o reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva retroativa entre a data do fato (2005) e o recebimento da denúncia (13/5/2022), com aplicação in bonam partem do revogado art. 110, § 2º, do Código Penal, vigente à época dos fatos, bem como o reconhecimento da redução pela metade do prazo prescricional em razão de o paciente contar com mais de 70 anos (art. 115 do CP). 4. O Tribunal de Justiça Militar afastou a incidência do art. 110, § 2º, do Código Penal aos crimes militares, por entender inexistir lacuna normativa, ao fundamento de que o art. 125, § 1º, do Código Penal Militar disciplina de forma própria a prescrição retroativa, apenas entre a última causa interruptiva (art. 125, § 5º, CPM) e a sentença, e, portanto, seria incabível a aplicação analógica do dispositivo revogado do Código Penal. II. Questão em discussão 5. A questão em discussão consiste em saber se é admissível a aplicação subsidiária e in bonam partem do art. 110, § 2º, do Código Penal, em sua redação anterior à Lei n. 12.234/2010, aos crimes militares, para permitir o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa computando-se o lapso entre a data do fato e o recebimento da denúncia. III. Razões de decidir 6. A impetração, manejada como sucedâneo recursal, não é conhecida, em conformidade com a orientação desta Corte e do Supremo Tribunal Federal que repeliram o habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvada a possibilidade de concessão da ordem de ofício diante de flagrante ilegalidade. 7. O art. 12 do Código Penal estabelece que as regras gerais nele contidas aplicam-se também aos fatos incriminados por leis especiais, salvo disposição diversa, de modo que o Código Penal Militar, como legislação especial, não afasta automaticamente a incidência subsidiária das normas gerais do Código Penal sempre que houver omissão na disciplina castrense. 8. O art. 125, § 1º, do Código Penal Militar, ao tratar apenas da prescrição retroativa com base na pena concreta entre a última causa interruptiva, inclusive o recebimento da denúncia (art. 125, § 5º, CPM), e a sentença, não configura silêncio eloquente quanto à impossibilidade de prescrição retroativa entre a data do fato e o recebimento da denúncia, mas revela lacuna normativa, passível de complementação pelas normas gerais do Código Penal. 9. À luz do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (art. 5º, XL, da Constituição da República) e do in dubio pro reo, a lacuna do Código Penal Militar deve ser suprida mediante aplicação subsidiária, in bonam partem, do art. 110, § 2º, do Código Penal, em sua redação anterior à Lei n. 12.234/2010, que admitia o cômputo do lapso entre o fato e o recebimento da denúncia para fins de prescrição retroativa. 10. A jurisprudência do Superior Tribunal Militar e desta Corte Superior admite, para fatos ocorridos antes da Lei n. 12.234/2010, a aplicação do art. 110, § 2º, do Código Penal aos crimes militares, por analogia in bonam partem, para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, computando-se o período entre o fato e o recebimento da denúncia. 11. No caso concreto, os fatos remontam a 2005, quando ainda vigente o art. 110, § 2º, do Código Penal; a denúncia foi recebida apenas em 13/5/2022; o paciente tinha mais de 70 anos ao tempo da sentença condenatória, hipótese em que o prazo prescricional, fixado em 16 anos nos termos do art. 125, III, do Código Penal Militar, reduz-se pela metade para 8 anos, conforme art. 115 do Código Penal, tendo o interregno entre o fato e o recebimento da denúncia superado esse lapso, o que impõe o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. 12. Configurada a prescrição da pretensão punitiva retroativa, reconhecida a flagrante ilegalidade na manutenção da condenação, impõe-se a concessão da ordem de ofício para declarar extinta a punibilidade na ação penal de origem. IV. Dispositivo e tese 13. Resultado do Julgamento: Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida de ofício para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal e declarar extinta a punibilidade do paciente na ação penal de origem. Tese de julgamento: 1. As normas gerais do Código Penal aplicam-se subsidiariamente ao Direito Penal Militar, nos termos do art. 12 do CP, sempre que o Código Penal Militar não disciplinar de modo diverso a matéria. 2. O art. 110, § 2º, do Código Penal, em sua redação anterior à Lei n. 12.234/2010, aplica-se, in bonam partem, aos crimes militares cometidos antes de sua revogação, permitindo o cômputo do lapso entre a data do fato e o recebimento da denúncia para efeito de prescrição da pretensão punitiva retroativa. 3. A ausência, no art. 125, § 1º, do Código Penal Militar, de disciplina expressa sobre a prescrição retroativa entre o fato e o recebimento da denúncia configura lacuna normativa e não opção legislativa de afastamento do instituto, devendo tal lacuna ser suprida em favor do réu. Dispositivos relevantes citados: Constituiçao da República, art. 5º, XL; Código Penal, arts. 12, 109, 110, § 2º (redação anterior à Lei n. 12.234/2010), 110, § 1º, 115; Código Penal Militar, arts. 53, 125, ca put, incisos II e III, §§ 1º e 5º, 303, caput. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 10/06/2020; STF, AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27/03/2020; STF, AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, j. 30/10/2018; STM, Recurso em Sentido Estrito n. 0000099-27.2017.7.11.0211, Rel. Min. Carlos Augusto de Sousa, j. 14/12/2017, DJe 14/02/2018; STM, Apelação Criminal n. 7000271-91.2023.7.00.0000, Rel. Min. Marco Antônio de Farias, j. 17/10/2024, DJe 11/12/2024; STJ, AgRg no REsp n. 2.025.946/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 04/11/2024, DJe 06/11/2024; STJ, HC n. 151.581/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 22/05/2012, DJe 13/06/2012.