STJ HC 1074551

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXAME PARA EVENTUAL CONCESSÃO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA NÃO APRECIADO NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL. REITERAÇÃO INADMISSÍVEL EM FACE DE MATÉRIA JÁ SUBMETIDA EM RECURSO ANTERIOR. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, consoante a sistemática recursal (CF, art. 105, II, "a" e III), ressalvado o exame para eventual concessão de ofício apenas diante de flagrante ilegalidade. 2. A tese de bis in idem, fundada na dupla valoração do abuso de confiança na primeira fase da dosimetria, não foi apreciada pelo Tribunal de origem e a análise direta pelo Superior Tribunal de Justiça configuraria indevida supressão de instância. 3. A insurgência contra o regime configura reiteração inadmissível por identidade temática com matéria já discutida em recurso especial anterior. 4 . Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por GABRIEL URQUIZA GONÇALVES contra decisão que indeferiu liminarmente o habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal nº 1537280-14.2019.8.26.0050). Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado, em primeiro grau, pela prática de três crimes de furto qualificado pelo abuso de confiança e pelo concurso de pessoas (art. 155, § 4º, II e IV, c/c art. 71 e art. 29, todos do Código Penal), à pena de 5 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 26 dias-multa (e-STJ fls. 28/29). A defesa interpôs apelação. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso para reduzir a pena para 4 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 24 dias-multa, mantendo, no mais, a sentença condenatória, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 31/33): APELAÇÕES CRIMINAIS (RÉUS E ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO). FURTO QUALIFICADO. ABUSO DE CONFIANÇA E CONCURSO DE PESSOAS. (I) RÉUS - ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS. AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS. NÃO ACOLHIMENTO. ABUSO DE CONFIANÇA. RÉ ERA RESPONSÁVEL PELA FAXINA. CIRCUNSTÂNCIA DE LIVRE ACESSO AO IMÓVEL E ENTREGA DAS CHAVES. AUSÊNCIA DOS PATRÕES NA RESIDÊNCIA. PRÉVIA CONFIANÇA CARACTERIZADA. INTELIGENCIA DO ART. 30 DO CP. COMUNICABILIDADE. CONHECIMENTO DO RÉU. CONCURSO DE AGENTES. VERIFICADO. CRIME ÚNICO. NÃO CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. PENAS READEQUADAS. AFASTADAS PARA A RÉ AS AGRAVANTES DO ART. 61, II, "F" E "G", DO CP. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PARA O RÉU NA SEGUNDA FASE, READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/2 PARA 1/3. EFEITO DEVOLUTIVO DOS RECURSOS. "REFORMATIO IN MELLIUS". REGIMES INALTERADOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. (II) ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO - CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 180, §1º, DO CP. IMPOSSIBILIDADE DE O AUTOR DO FURTO RESPONDER POR RECEPTAÇÃO. MERO EXAURIMENTO. (III) RECURSO DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO DESPROVIDO. APELOS DEFENSIVOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. A materialidade e a autoria delitiva foram suficientemente demonstradas pelo conjunto fático probatório. 2. A palavra da vítima, em especial em casos de crimes patrimoniais, tem relevância considerável, ainda mais quando corroborada com as demais provas constantes dos autos. 3. Restou comprovado o vínculo de confiança entre a vítima e a ré, a qual realizava, havia sete anos, a limpeza da residência, tendo ela, além de livre acesso ao local, as chaves do imóvel e, aproveitando-se da oportunidade de estar desacompanhada dos moradores, subtraiu para proveito comum objetos que estavam à sua disposição, justamente em consequência da confiança nela depositada. 4. No mais, ajustada a prática de furto, a utilização do abuso de confiança, necessário à sua consumação, como no presente caso, comunica-se ao coautor, quando do conhecimento deste, mesmo que não seja este o executor direto do delito, pois elementar do crime. Com isso, nos termos do art. 30 do CP, há a comunicação da circunstância do abuso de confiança, pois o réu tinha plena consciência da relação subjetiva de confiança da ré com a vítima. 5. A qualificadora do concurso de pessoas também não pode ser afastada em face do conjunto fático-probatório construído nos autos. 6. A prática de mais de um crime da mesma espécie, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, de modo que deve ser preservada a continuidade delitiva, não havendo que se falar em crime único. 7. Correta a absolvição dos réus da imputação do delito de receptação qualificada, pois se trata de mero exaurimento do crime de furto. 8. A fixação das penas-base acima do mínimo legal teve fundamentação idônea, tendo em vista as circunstâncias (abuso de confiança) e consequências do delito (elevado prejuízo causado à vítima R$500.000,00), tudo em observância ao art. 59, do CP. 9. Ré Rosana Camila: Afastadas tão somente - as agravantes do artigo 61, inciso II, alíneas "f" e "g", do CP. Inviável ainda a compensação integral, já que presentes 2 (duas) agravantes e apenas 1 (uma) atenuante. 10. Réu Gabriel: Em observância ao efeito devolutivo dos recursos e ao princípio da "reformatio in mellius", diante da incidência de duas circunstâncias agravantes, deve incidir o percentual de aumento de 1/3 ao invés de 1/2, utilizando-se a fração de 1/6 para cada uma das agravantes reconhecidas. 11. O regime fechado afigura-se o mais adequado às circunstâncias do caso em apreço. 12. A pena atribuída ao apelante impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, CP. 13. Recurso do Assistente de Acusação desprovido, mas apelos defensivos parcialmente providos. Na sequência, foi impetrado habeas corpus perante esta Corte, alegando constrangimento ilegal decorrente de bis in idem na pena-base (dupla valoração do abuso de confiança como qualificadora e como circunstância judicial) e inadequação do regime inicial fechado em razão de fundamentação genérica, requerendo o redimensionamento da pena e a fixação de regime menos gravoso (e-STJ fls. 75/76). O writ foi indeferido liminarmente pela decisão agravada, que aplicou a orientação da Terceira Seção quanto ao não cabimento do habeas corpus substitutivo de recurso próprio, examinou as razões para verificar eventual ilegalidade manifesta, reconheceu a reiteração inadmissível da tese relativa ao regime inicial por identidade com matéria discutida no REsp n. 2.214.068/SP e assentou a impossibilidade de conhecimento da alegação de bis in idem por supressão de instância, concluindo pela ausência de teratologia a justificar concessão de ofício (e-STJ fls. 75/77). Interposto o presente agravo regimental, a defesa sustenta a possibilidade de concessão da ordem de ofício diante de flagrante ilegalidade. Aduz que há prequestionamento implícito da tese de bis in idem no acórdão do TJSP, pois o abuso de confiança foi expressamente utilizado como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, apesar de já qualificar o tipo. Sustenta, ademais, que o regime inicial fechado carece de fundamentação concreta, limitando-se o acórdão a afirmar ser o "mais adequado às circunstâncias do caso", o que seria insuficiente. Defende, por fim, que não há reiteração quanto ao regime, porque a manutenção do fechado no precedente mencionado apoiou-se em vetoriais que incluíam o abuso de confiança, ora impugnado como bis in idem (e-STJ fls. 81/92). Diante disso, requer o conhecimento e provimento do agravo regimental para apreciação do mérito do habeas corpus. No mérito, pugna pela concessão da ordem, ou de ofício, para afastar o abuso de confiança como circunstância judicial negativa na primeira fase, redimensionar a pena e fixar o regime inicial semiaberto. Subsidiariamente, pleiteia a fixação do regime semiaberto por ausência de fundamentação idônea para o regime fechado. (e-STJ fls. 91/92). Não sendo caso de retratação, foi determinada a distribuição do agravo, com publicação e intimações (e-STJ fl. 95). O Ministério Público Federal manifestou ciência da decisão (e-STJ fl. 99). É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXAME PARA EVENTUAL CONCESSÃO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA NÃO APRECIADO NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL. REITERAÇÃO INADMISSÍVEL EM FACE DE MATÉRIA JÁ SUBMETIDA EM RECURSO ANTERIOR. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, consoante a sistemática recursal (CF, art. 105, II, "a" e III), ressalvado o exame para eventual concessão de ofício apenas diante de flagrante ilegalidade. 2. A tese de bis in idem, fundada na dupla valoração do abuso de confiança na primeira fase da dosimetria, não foi apreciada pelo Tribunal de origem e a análise direta pelo Superior Tribunal de Justiça configuraria indevida supressão de instância. 3. A insurgência contra o regime configura reiteração inadmissível por identidade temática com matéria já discutida em recurso especial anterior. 4 . Agravo regimental não provido.