STF RMS 38908

EMENTA RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LITISPENDÊNCIA. INEXISTÊNCIA. LICITAÇÃO. FIXAÇÃO DE LIMITE AO CUSTO VARIÁVEL UNITÁRIO (CVU) DE EMPREENDIMENTOS TERMELÉTRICOS PARA FINS DE PARTICIPAÇÃO EM LEILÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. INABILITAÇÃO. ILEGALIDADE DO ATO. 1. Para que se configure litispendência, é necessário haver identidade de partes, causa de pedir e pedido. O juiz conhecerá de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição desde que a matéria não tenha sido objeto de análise anterior. Caso contrário, somente poderá ser discutida quando for examinado recurso interposto no tempo e modo devidos. 2. O acórdão recorrido afastou a litispendência e denegou a segurança. Fica preclusa a discussão sobre o citado vício processual ante a ausência de interposição de recurso pelas partes com interesse, no caso a Empresa de Pesquisa Energética (EPE) e a União. Apenas a impetrante formalizou recurso ordinário. 3. Ação mandamental formalizada contra ato tido por ilegal do Ministro das Minas e Energia, mediante o qual declarada a impetrante tecnicamente inabilitada em Leilão para Contratação de Potência Elétrica e de Energia Associada, com fundamento na previsão do art. 7º, III, da Portaria Normativa n. 20/GM/MME, de 16 de agosto 2021, que limitou o valor do Custo Variável Unitário (CVU) ao máximo de R$ 600,00/MWh (seiscentos reais por megawatt-hora). 4. O teto para o Custo Variável Unitário (CVU) de operação das usinas participantes do procedimento licitatório foi fixado em desconformidade com o disposto no art. 4º, parágrafo único, do Decreto n. 10.707/2021, que exige, para efeito de publicidade, seja tal critério debatido em audiência pública da qual resulte a fixação de referido valor ou de quantia aproximada. 5. O excesso de formalidade em procedimento licitatório não pode conduzir a descompasso com as finalidades da lei. No caso, a disciplina contida no art. 3º, § 1º, I, c/c o art. 24, XXII, da Lei n. 8.666/1993, aplicável à espécie, a impor os critérios da melhor proposta para a Administração e da prevalência de habilitação técnica, impediria a participação de usinas técnica e comercialmente competitivas e, assim, embaraçaria a escolha da melhor proposta pela Administração Pública. A modicidade tarifária se mede pelo preço final ofertado ao consumidor, e não por um dos elementos de sua composição. 6. A invocação de argumentos de cunho ecológico, como o alusivo ao fato de o Brasil ser signatário de acordos internacionais voltados a reduzir o efeito estufa resultante da emissão de grandes quantidades de gases nocivos na atmosfera, é imprópria para conduzir a eventual reconhecimento da legalidade da fixação do teto do Custo Variável Unitário (CVU) em R$ 600,00/MWh, seja por não haver correlação entre o valor atribuído a uma dada energia e a natureza de sua fonte, seja em razão de a própria Administração ter admitido a participação de usinas termelétricas no procedimento licitatório. 7. Inexiste conexão entre o valor fixado a título de teto do Custo Variável Unitário (CVU) e a ação de queima de combustível. A fixação do CVU se limita a indicar a quantia a ser paga pelo consumidor quando da queima do combustível fóssil. 8. Recurso ordinário provido para conceder-se a segurança, em ordem a determinar-se a permanência da requerente no Leilão para Contratação de Potência Elétrica e de Energia Associada, desde que o único critério para a inabilitação tenha sido possuir CVU superior a R$ 600,00/MWh.