STJ AREsp 2534088

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTIGOS 22 E 28 DA LEI 8.212/1991. TEMA 985/STF. MATÉRIA DE FUNDO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. CONTRARIEDADE AO ARTIGO 110 DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. "Não se admite a análise de matéria constitucional em recurso especial, sob pena de usurpação de competência do STF" (AgInt no REsp n. 2.147.665/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 7/10/2025, DJEN de 17/11/2025.) 2. "Descabe ao Superior Tribunal de Justiça, ainda que para fins de prequestionamento, examinar matéria constitucional na via Especial, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal". (EDcl no AgRg nos EREsp n. 1.806.170/SC, rel. Min. Herman Benjamin, Corte Especial, DJe de 21/9/2023) 3. Agravo interno a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno interposto por OGILVY & MATHER BRASIL COMUNICACAO LTDA E OUTROS, contra a decisão monocrática de lavra do eminente Ministro Herman Benjamin, à épóca relator do feito, que não conheceu do agravo em recurso especial, nos termos da seguinte argumentação (fls. 1.161-1.165): A inadmissão do REsp apontou a perda de seu objeto quanto às rubricas relacionadas ao salário maternidade e, no mais, a incidência da Súmula 83/STJ. Embora não seja obrigatória a interposição de um segundo recurso, não se pode negar ao recorrente a oportunidade de impugnar eventuais fundamentos surgidos no acórdão proferido na fase do art. 1.040, II, do CPC. Nesse sentido: REsp 1.946.242/RJ, 2021/0199601-0, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 16/12/2021. Porém, após a realização do juízo de conformidade, só caberá a subida do Apelo, se houver resíduo não alcançado pela afetação, pois se a matéria discutida coincidir integralmente com aquela tratada em Repercussão Geral ou Recurso Repetitivo, o Recurso deverá ser declarado prejudicado. O Tribunal de origem consignou (fls. 685-697): PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PRECEDENTE VINCULANTE. STF, RE Nº 576.967 (TEMA Nº 72). CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE SALÁRIO MATERNIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. CONTRIBUIÇÃO SOBRE FÉRIAS GOZADAS. QUESTÃO NÃO SUJEITA À REAPRECIAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 576.967/PR (Tema nº 72), submetido à sistemática da repercussão geral (art. 1.036 do CPC), declarou inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, §2º e §9º, alínea "a", parte final, da Lei nº 8.212/91, sob os fundamentos de que, por um lado, o referido dispositivo cria nova fonte de custeio, não prevista pelo art. 195, I, "a", da CRFB/88, caracterizando hipótese de inconstitucionalidade formal, bem como de que, por outro lado, a norma incorre em inconstitucionalidade material, ao estabelecer cobrança que desincentiva a contratação de mulheres e potencializa a discriminação no mercado de trabalho, violando, assim, o princípio da isonomia. 2. O Superior Tribunal de Justiça, harmonizando os enunciados das Súmulas 213 e 461, vem admitindo a execução de indébitos tributários tanto pela via dos precatórios quanto pela via da compensação tributária. A compensação tributária deverá ser efetuada administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido dos últimos cinco anos contados a partir da impetração do writ, observada ainda as regras da Instrução Normativa RFB nº 2.055/2021, art. 26-A da Lei11.457/2007 e art. 170- A do CTN. Precedentes. 3. O prazo prescricional de cinco anos se aplica às ações de repetição ou compensação de indébitos tributários ajuizadas a partir de 09/06/2005, conforme entendimento vinculante consolidado pelo STF no RE nº 566.621/RS. 4. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua efetiva compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4º do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013. 5. O acórdão paradigma que ensejou o juízo de retratação não versou sobre a questão da incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de férias gozadas, não cabendo, portanto, reapreciação da referida questão, não havendo fundamentos a infirmar este capítulo do julgado. 6. Juízo de retratação positivo. Apelação da impetrante parcialmente provida. Dessume-se que a alteração efetuada nos Embargos de Declaração, a respeito da ampliação do alcance do julgado, em nada modificou o entendimento do acórdão a respeito da possibilidade de execução de indébitos tributários "tanto pela via dos precatórios quanto pela via da compensação tributária". Veja-se: (..) É pacífico que "o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão". A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 confirma a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, "sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida". EDcl no MS 21.315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016. O Superior Tribunal de Justiça tem por diversas vezes se manifestado, analisando as peculiaridades das diversas obrigações patronais, e declarado a incidência ou não dos encargos previdenciários. Destaco a jurisprudência em relação "as férias gozadas" e a restituição administrativa do "Salário maternidade": TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VÁRIAS VERBAS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. .. III - Esta Corte Superior tem jurisprudência firme no sentido de que a contribuição previdenciária patronal incide sobre a remuneração das férias usufruídas. Nesse sentido: .. . IV - No julgamento dos Recursos Especiais Repetitivos n. 1.230.957/RS e 1.358.281/SP, a Primeira Seção firmou a compreensão de que incide contribuição previdenciária patronal sobre as seguintes verbas: salário-maternidade, salário- paternidade, horas-extras, adicional de periculosidade e adicional noturno .. . V - A discussão acerca da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o salário pago no mês de férias usufruídas está abrangida pelo julgamento da Suprema Corte no RE n. 565.160 (Tema n. 20, regime da repercussão geral) e, conforme a tese firmada no leading case, há incidência do referido tributo. .. VIII - A Primeira Seção desta Corte, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.358.281/SP, da relatoria do eminente Ministro Herman Benjamin (DJe 5/12/2014), e 1.230.957/RS, da relatoria do eminente Ministro Mauro Campbell Marques (DJe 18/3/2014), sob o rito dos recursos repetitivos previsto no art. 543-C do CPC, entendeu que incide a contribuição previdenciária sobre o adicionais noturno e de periculosidade, sobre os salários maternidade e paternidade e sobre as horas-extras. No mesmo sentido: .. X - Por outro lado, as contribuições destinadas a terceiros (sistema "S" - SESC, SESI, SENAI, SENAT e outros), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (art. 3º, § 2º, da Lei n. 11.457/2007 - "remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), "devem seguir a mesma sistemática que estas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas pelo Superior Tribunal de Justiça como de caráter indenizatório", tais como: auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço de férias e vale transporte. Nesse sentido: .. . .. XVIII - Ante o exposto, deve ser dado parcial provimento ao agravo interno, para dar parcial provimento ao recurso especial para o fim de reformar o acórdão recorrido para considerar a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas de: adicional de transferência; remuneração das férias usufruídas; salário-maternidade, salário-paternidade, horas-extras, adicional de periculosidade e adicional noturno; salário pago no mês de férias usufruídas; repouso semanal remunerado, adicional de insalubridade, férias gozadas e décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado; atestados médicos em geral; sobre as horas-extras e sobre o aviso prévio gozado. XIX - Agravo interno parcialmente provido nos termos da fundamentação. (AgInt no REsp n. 1.602.619/SE, Rel Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 26/3/2019). Embora seja pacífico o entendimento de que "quaisquer vantagens, valores ou adicionais que possuam natureza remuneratória pertencem à base de cálculo referente à contribuição previdenciária. Entre eles: salário-maternidade, férias gozadas, horas extras e seu respectivo adicional, terço constitucional de férias, aviso-prévio indenizado e adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade, de transferência e outros" (AgInt no AREsp 2.214.961/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 27/6/2023), verifico que a causa foi decidida com base em fundamentação constitucional: O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 576.967/PR (Tema nº72), submetido à sistemática da repercussão geral (art. 1.036 do CPC), declarou inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, §2º e §9º, alínea "a", parte final, da Lei nº 8.212/91, sob os fundamentos de que, por um lado, o referido dispositivo cria nova fonte de custeio, não prevista pelo art. 195, I, "a", da CRFB/88, caracterizando hipótese de inconstitucionalidade formal, bem como de que, por outro lado, a norma incorre em inconstitucionalidade material, ao estabelecer cobrança que desincentiva a contratação de mulheres e potencializa a discriminação no mercado de trabalho, violando, assim, o princípio da isonomia. O Superior Tribunal de Justiça não pode interferir em questões de natureza constitucional, especialmente quando já foram analisadas pelo Supremo Tribunal Federal. Verifica-se correto o juízo prelibador não merecendo conhecimento a irresignação. Deve ser considerado prejudicado o Recurso. Diante do exposto, não conheço do Agravo em Recurso Especial. Em seu agravo interno, às fls. 1.171-1.187, a parte recorrente, pontua, inicialmente, que "a questão da restituição administrativa do indébito tributário deixou de ser apreciada pelo Tribunal a quo, mesmo após a oposição de aclaratórios, e a discussão em relação a ilegalidade da incidência de contribuições previdenciárias foi decidida estritamente com base em legislação infraconstitucional" (fl. 1.176). Aduz, ainda, que "se referem à possibilidade de restituição administrativa do indébito tributário (em relação ao salário maternidade) na forma da Súmula 461 deste E. STJ c/c os arts. 66, § 2º, da Lei 8.383/1991 e 74, caput, da Lei 9.430/1996, ou seja, restituição administrativa do indébito, e não à restituição via precatório ou RPV" (fl. 1.176). Além disso, suscita "violação aos arts. 22 e 28, da Lei 8.212/1991 (hipótese de incidência dos encargos previdenciários) e art. 100, do CTN" (fl. 1.174) e que "o Tribunal a quo analisou e concluiu pela incidência de contribuições previdenciárias sobre as férias gozadas com base em artigo infraconstitucionais" (fl. 1.178). Não foi apresentada impugnação pela parte agravada, conforme certidão de decurso de prazo (fl. 1.194). É o relatório. EMENTA AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTIGOS 22 E 28 DA LEI 8.212/1991. TEMA 985/STF. MATÉRIA DE FUNDO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. CONTRARIEDADE AO ARTIGO 110 DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. "Não se admite a análise de matéria constitucional em recurso especial, sob pena de usurpação de competência do STF" (AgInt no REsp n. 2.147.665/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 7/10/2025, DJEN de 17/11/2025.) 2. "Descabe ao Superior Tribunal de Justiça, ainda que para fins de prequestionamento, examinar matéria constitucional na via Especial, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal". (EDcl no AgRg nos EREsp n. 1.806.170/SC, rel. Min. Herman Benjamin, Corte Especial, DJe de 21/9/2023) 3. Agravo interno a que se nega provimento.