STJ HC 1017263

AGRAVO REGIMENTAL NO PEDIDO DE EXTENSÃO NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO QUANDO VERIFICADA FLAGRANTE ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Estadual contra decisão que estendeu os efeitos de decisão anterior ao corréu, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/2; fixado o regime inicial semiaberto e afastada a substituição da pena corporal por restritivas de direitos; considerando a apreensão de cerca de 832g (oitocentos e trinta e dois gramas) de maconha; 43g (quarenta e três gramas) de cocaína; e 22g (vinte e dois gramas) de crack. 2. Destacou-se a ilegalidade flagrante diante do entendimento de que o "afastamento da minorante do tráfico privilegiado, pela dedicação às atividades criminosas exige a indicação de elementos concretos" (AgRg no REsp n. 1.953.442/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021). 3. No caso, constata-s e que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação válida para afastar a causa especial de redução de pena, razão pela qual se conclui pela incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, notadamente pelo fato de se tratar de réu primário e sem antecedentes criminais. 4. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra a decisão de e-STJ fls. 721/722, por meio da qual estendi os efeitos da decisão de e-STJ fls. 659/668 ao corréu IGOR DOS SANTOS CONCEICAO, ora agravado. Depreende-se dos autos que o agravado foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fl. 408). O Tribunal de origem, ao analisar a apelação dos corréus, manteve incólume a sentença condenatória, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 24): Tráfico de Drogas - Inexistência de ilegalidade na atuação de guardas municipais - Agentes públicos que têm o poder/dever de prender quem quer que se encontre em flagrante delito, nos termos do art. 301, do CPP -Invasão de domicílio não configurada - Atuação policial dentro dos limites constitucionais - Estado de flagrante delito a autorizar o ingresso no imóvel, independentemente de autorização judicial - Absolvição inviável -Testemunho dos guardas seguro e convincente, a confirmar terem sido os apelantes, juntamente com dois adolescentes, surpreendidos em posse de drogas que seriam destinadas ao consumo alheio - Condenação mantida -Dosimetria - Penas-base bem fixadas, em atenção às circunstâncias do crime - Causa de aumento de envolvimento de adolescente indiscutível -Regime fechado necessário diante das circunstâncias do caso concreto -Recursos improvidos. A Defensoria Pública impetrou o presente writ em favor de JULIO CESAR DE ALMEIDA e JULIO CESAR ALVES DA SILVA alegando ilicitude da prova decorrente de busca domiciliar ilegal promovida por guardas municipais. Subsidiariamente, postulou a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por estarem presentes os requisitos legalmente exigidos para a concessão da benesse em seu patamar máximo, além da fixação de regime inicial menos gravoso e da substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Requereu a absolvição dos acusados ou a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, com as repercussões legais. O Parquet Federal manifestou-se "pela concessão parcial da ordem de ofício, para que seja fixado o regime inicial semiaberto" (e-STJ fl. 657). Às e-STJ fls. 659/668, concedi a ordem de ofício apenas para ajustar a dosimetria da pena, aplicando a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/2, estabelecido o regime inicial semiaberto e afastada a substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Às e-STJ fls. 712/717, a defesa do agravado formulou pedido de extensão de efeitos, o que foi deferido por meio da de decisão de e-STJ fls. 721/722. Nas razões do agravo, o Parquet estadual afirma a impossibilidade de conhecimento de habeas corpus utilizado como sucedâneo recursal ou substitutivo de revisão criminal. Além disso, argumenta que as instâncias de origem teriam deduzido fundamentação idônea para o afastamento da minorante referenciada. Requer a reconsideração da decisão agravada para "afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, reduzindo a pena-base na primeira etapa da dosimetria para o mínimo legal, de modo a evitar o bis in idem, mantendo-se o regime inicial fechado para o cumprimento da pena" (e-STJ fl. 773). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO PEDIDO DE EXTENSÃO NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO QUANDO VERIFICADA FLAGRANTE ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Estadual contra decisão que estendeu os efeitos de decisão anterior ao corréu, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/2; fixado o regime inicial semiaberto e afastada a substituição da pena corporal por restritivas de direitos; considerando a apreensão de cerca de 832g (oitocentos e trinta e dois gramas) de maconha; 43g (quarenta e três gramas) de cocaína; e 22g (vinte e dois gramas) de crack. 2. Destacou-se a ilegalidade flagrante diante do entendimento de que o "afastamento da minorante do tráfico privilegiado, pela dedicação às atividades criminosas exige a indicação de elementos concretos" (AgRg no REsp n. 1.953.442/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021). 3. No caso, constata-s e que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação válida para afastar a causa especial de redução de pena, razão pela qual se conclui pela incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, notadamente pelo fato de se tratar de réu primário e sem antecedentes criminais. 4. Agravo regimental desprovido.