STJ EREsp 1958937

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. ALEGAÇÃO DE DISSENSO EM RELAÇÃO AO ÔNUS DA PROVA DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA: AUSÊNCIA DE COTEJO E DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA ENTRE OS JULGADOS COMPARADOS. ALEGAÇÃO DE DISSENSO SOBRE A EXISTÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO EM RELAÇÃO À PRETENSA EXISTÊNCIA DE CRIME IMPOSSÍVEL (OFENSA AO ART. 17, CP): RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO, NO PONTO, ANTE O ÓBICE DA SÚMULA 282/STF. DESCABIMENTO DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONTRA JULGADO QUE NÃO EXAMINOU O MÉRITO: SÚMULA 315/STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO CONHECIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que não se admitem embargos de divergência interpostos com o objetivo de discutir o acerto ou desacerto na aplicação de regra técnica de conhecimento de recurso especial, como é o caso do enunciado n. 282 da Súmula do STF. Situação em que o voto condutor do acórdão recorrido expressamente consignou que a pretensa ocorrência de crime impossível (violação ao art. 17 do CP) jamais chegou a ser examinada pelo Tribunal a quo, o que impede o conhecimento do recurso especial, no ponto, diante da incidência da súmula 282 do STF. 2. Consoante o disposto no enunciado da Súmula 315, "não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial". Tal entendimento tem por fundamento o fato de que a decisão que nega provimento a agravo de instrumento está apenas confirmando a já prolatada pela instância de origem, que, por sua vez, inadmitiu o recurso especial. 3. O entendimento do STJ é assente no sentido de que "A mera transcrição de ementas, seguidas de considerações interpretativas do recorrente, não atendem aos requisitos de admissibilidade dos embargos de divergência, que pressupõem a demonstração da identidade fática entre os casos confrontados, a fim de viabilizar a arguição de aplicação de solução jurídica diversa" (AgRg nos EAREsp n. 1.910.762/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/2/2022, DJe de 25/2/2022). 4. Ainda que assim não fosse, não há como se identificar similitude fático-jurídica entre os julgados comparados, se o acórdão recorrido entendeu não ter havido demonstração de vício ou adulteração nas transcrições de mensagens criptografadas de aparelho celular, mas meras alegações genéricas e especulativas sobre a falta de confiabilidade das transcrições, enquanto o julgado paradigma constatou a existência de descumprimento dos procedimentos adequados à cadeia de custódia diante de evidências patentes de que (1) os peritos não tinham formação ou equipamentos adequados para a análise do material e (2) a polícia não adotou nenhum procedimento para assegurar ainda que minimamente a integridade do conteúdo extraído dos computadores. 5. A finalidade dos embargos de divergência é a uniformização da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não podem ser utilizados como nova via recursal, visando a corrigir eventual equívoco ou controvérsia advinda do julgamento do próprio agravo em recurso especial. 6. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO Cuida-se de agravo regimental interposto por MARCIELI LAZZAROTO PEREIRA contra decisão monocrática de minha lavra que indeferiu liminarmente os embargos de divergência por ela manejados e por meio dos quais pretendia demonstrar a existência de dissenso entre as Turmas componentes da Terceira Seção do STJ em relação aos temas da (1) quebra da cadeia de custódia e do (2) prequestionamento do art. 17 do Código Penal. Indeferi liminarmente os embargos de divergência aos seguintes fundamentos: - em relação ao tema da quebra de cadeia de custódia, a defesa não efetuou o necessário e adequado cotejo analítico entre os julgados comparados e, ademais, não existe similitude fático-jurídica entre eles, pois enquanto o acórdão recorrido entendeu somente terem sido formuladas alegações genéricas e especulativas sobre a falta de confiabilidade das transcrições das mensagens criptografadas extraídas de aparelho celular, o acórdão paradigma entendeu ter ficado evidenciado de maneira patente que, a par de os peritos não terem formação ou equipamentos adequados para a análise do material, "a polícia não adotou, como visto, nenhum procedimento para assegurar ainda que minimamente a integridade do conteúdo extraído dos aparelhos"; e - quanto ao tema do prequestionamento, a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que não se admitem embargos de divergência interpostos com o objetivo de discutir o acerto ou desacerto na aplicação de de conhecimento de recurso especial, como é o caso do enunciado n. 282 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, pelo que, no particular, o recurso esbarra no óbice do verbete sumular n. 315/STJ. No presente agravo regimental, a defesa insiste no cabimento dos embargos de divergência, ao argumento de que "Os paradigmas indicados (AgRg nos EDcl no AREsp 2.342.908/MG e EDcl no REsp 2.082.224/AC) tratam da mesma matéria de direito, com fundamentos diametralmente opostos ao acórdão embargado, revelando divergência efetiva entre Turmas desta Corte, nos termos do artigo 1.043, inciso I, do CPC. Além disso, a indicação das Súmulas 282 e 315 do STJ não estão adequadas ao caso concreto" (e-STJ fl. 6.088). Reafirma que, enquanto o acórdão embargado entendeu que "não pode ser presumida a existência de vícios ou de adulterações nas evidências digitais", transferindo à defesa o ônus de demonstrar eventuais alterações no material obtido, ainda que não houvesse documentação técnica do vestígio digital, o acórdão paradigma consignou ser "incabível presumir a veracidade da prova estatal quando descumpridos os procedimentos referentes à cadeia de custódia", e que "transferir à defesa o ônus de provar a adulteração da prova constitui verdadeiro ônus diabólico". Alega, assim, que "O dissenso é direto, inequívoco e sobre idêntica questão jurídica a validade da prova digital e o ônus de comprovação de sua integridade o que satisfaz plenamente os requisitos do art. 1.043, § 1º, do CPC" (e-STJ fl. 6.089). No mais, defende que o acórdão embargado negou vigência ao conceito de prequestionamento implícito consolidado por outra Turma desta Corte e insiste em que a questão jurídica suscitada pela defesa (violação ao artigo 17 do Código Penal tese de crime impossível) foi devidamente debatida nas instâncias ordinárias, ainda que sem menção expressa ao número do dispositivo legal. Pede, assim, o provimento do agravo regimental, "para que os Embargos de Divergência sejam conhecidos e providos, reconhecendo-se a divergência jurisprudencial e determinando-se a prevalência dos entendimentos firmados nos paradigmas da Quinta Turma" (e-STJ fl. 6.093). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. ALEGAÇÃO DE DISSENSO EM RELAÇÃO AO ÔNUS DA PROVA DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA: AUSÊNCIA DE COTEJO E DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA ENTRE OS JULGADOS COMPARADOS. ALEGAÇÃO DE DISSENSO SOBRE A EXISTÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO EM RELAÇÃO À PRETENSA EXISTÊNCIA DE CRIME IMPOSSÍVEL (OFENSA AO ART. 17, CP): RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO, NO PONTO, ANTE O ÓBICE DA SÚMULA 282/STF. DESCABIMENTO DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONTRA JULGADO QUE NÃO EXAMINOU O MÉRITO: SÚMULA 315/STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO CONHECIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que não se admitem embargos de divergência interpostos com o objetivo de discutir o acerto ou desacerto na aplicação de regra técnica de conhecimento de recurso especial, como é o caso do enunciado n. 282 da Súmula do STF. Situação em que o voto condutor do acórdão recorrido expressamente consignou que a pretensa ocorrência de crime impossível (violação ao art. 17 do CP) jamais chegou a ser examinada pelo Tribunal a quo, o que impede o conhecimento do recurso especial, no ponto, diante da incidência da súmula 282 do STF. 2. Consoante o disposto no enunciado da Súmula 315, "não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial". Tal entendimento tem por fundamento o fato de que a decisão que nega provimento a agravo de instrumento está apenas confirmando a já prolatada pela instância de origem, que, por sua vez, inadmitiu o recurso especial. 3. O entendimento do STJ é assente no sentido de que "A mera transcrição de ementas, seguidas de considerações interpretativas do recorrente, não atendem aos requisitos de admissibilidade dos embargos de divergência, que pressupõem a demonstração da identidade fática entre os casos confrontados, a fim de viabilizar a arguição de aplicação de solução jurídica diversa" (AgRg nos EAREsp n. 1.910.762/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/2/2022, DJe de 25/2/2022). 4. Ainda que assim não fosse, não há como se identificar similitude fático-jurídica entre os julgados comparados, se o acórdão recorrido entendeu não ter havido demonstração de vício ou adulteração nas transcrições de mensagens criptografadas de aparelho celular, mas meras alegações genéricas e especulativas sobre a falta de confiabilidade das transcrições, enquanto o julgado paradigma constatou a existência de descumprimento dos procedimentos adequados à cadeia de custódia diante de evidências patentes de que (1) os peritos não tinham formação ou equipamentos adequados para a análise do material e (2) a polícia não adotou nenhum procedimento para assegurar ainda que minimamente a integridade do conteúdo extraído dos computadores. 5. A finalidade dos embargos de divergência é a uniformização da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não podem ser utilizados como nova via recursal, visando a corrigir eventual equívoco ou controvérsia advinda do julgamento do próprio agravo em recurso especial. 6. Agravo regimental desprovido.