STJ AREsp 2991869

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 211/STJ. LEGITIMIDADE PASSIVA E RESTITUIÇÃO EM DOBRO. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem enfrentou de forma adequada e suficiente a tese de enriquecimento ilícito do recorrido, tanto no julgamento da apelação quanto nos embargos de declaração, inexistindo omissão, contradição ou obscuridade. Afastada a violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil. 2. Ausente o necessário prequestionamento da tese vinculada ao art. 166 do Código Tributário Nacional, mesmo após a oposição de embargos de declaração, incide a Súmula n. 211 do Superior Tribunal de Justiça: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo". 3. É possível, conforme a jurisprudência desta Corte, afastar a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil e, simultaneamente, reconhecer a falta de prequestionamento. 4. Para a caracterização do prequestionamento ficto de que trata o art. 1.025 do CPC, exige-se que a parte recorrente aponte violação ao art. 1.022 do CPC a qual, se reconhecida pelo órgão julgador, ensejaria a análise da matéria, desde que exclusivamente de direito. Não havendo o reconhecimento de vício de omissão, a construção de prequestionamento ficto não se estabelece, e permanece hígida a incidência da Súmula 211/STJ. 5. A revisão das conclusões da Corte local acerca da legitimidade passiva do recorrente e do cabimento da restituição em dobro demanda revolvimento do acervo fático-probatório, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". 6. Agravo interno desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno, interposto por Companhia Estadual de Distribuição de Energia Elétrica (CEEE-D) contra decisão por mim proferida, que conheceu do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento (fls. 429-437). Alega a parte agravante, em suma, negativa de prestação jurisdicional (art. 1.022, II, do Código de Processo Civil), inaplicabilidade da Súmula n. 7/STJ e afastamento da Súmula n. 211/STJ por força do prequestionamento ficto (art. 1.025 do Código de Processo Civil), sustentando (fls. 441-450): (i) omissão do Tribunal de origem quanto ao enfrentamento do enriquecimento ilícito, por ausência de análise da tese de creditamento integral do ICMS pela agravada, à luz dos arts. 30 e 31 do Decreto 37.699/1997 (Regulamento do ICMS/RS), o que configuraria violação dos arts. 1.022, II, do Código de Processo Civil, 166 do Código Tributário Nacional e 884 do Código Civil. (ii) inaplicabilidade da Súmula n. 211/STJ porque, tendo sido opostos embargos de declaração, e indicada a violação ao art. 1.022 do CPC, estaria caracterizado o prequestionamento ficto do art. 1.025 do CPC, viabilizando o conhecimento da tese vinculada ao art. 166 do Código Tributário Nacional; (iii) inaplicabilidade da Súmula n. 7/STJ, por se tratar de controvérsia jurídica aferível a partir do próprio acórdão recorrido, sem necessidade de revolvimento de provas, notadamente no que concerne à tese de enriquecimento sem causa e ao creditamento do ICMS; (iv) ilegitimidade passiva da concessionária, por ofensa ao art. 9, § 1, II, da Lei Complementar n. 87/1996 e ao art. 485, VI, do Código de Processo Civil, uma vez que a discussão envolveria reenquadramento tributário e devolução de valores cuja pretensão deveria ser dirigida contra a Fazenda Pública Estadual. A agravada não apresentou resposta ao agravo interno, consoante certidão de decurso de prazo (fl. 454). É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 211/STJ. LEGITIMIDADE PASSIVA E RESTITUIÇÃO EM DOBRO. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem enfrentou de forma adequada e suficiente a tese de enriquecimento ilícito do recorrido, tanto no julgamento da apelação quanto nos embargos de declaração, inexistindo omissão, contradição ou obscuridade. Afastada a violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil. 2. Ausente o necessário prequestionamento da tese vinculada ao art. 166 do Código Tributário Nacional, mesmo após a oposição de embargos de declaração, incide a Súmula n. 211 do Superior Tribunal de Justiça: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo". 3. É possível, conforme a jurisprudência desta Corte, afastar a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil e, simultaneamente, reconhecer a falta de prequestionamento. 4. Para a caracterização do prequestionamento ficto de que trata o art. 1.025 do CPC, exige-se que a parte recorrente aponte violação ao art. 1.022 do CPC a qual, se reconhecida pelo órgão julgador, ensejaria a análise da matéria, desde que exclusivamente de direito. Não havendo o reconhecimento de vício de omissão, a construção de prequestionamento ficto não se estabelece, e permanece hígida a incidência da Súmula 211/STJ. 5. A revisão das conclusões da Corte local acerca da legitimidade passiva do recorrente e do cabimento da restituição em dobro demanda revolvimento do acervo fático-probatório, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". 6. Agravo interno desprovido.