STJ HC 1049988

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 E ABSOLVIÇÃO PELO ART. 16, § 1º, I, DA LEI N. 10.826/2003. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NO WRIT. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, ressalvada a hipótese de flagrante ilegalidade passível de correção de ofício. 2. Na hipótese dos autos, as instâncias ordinárias firmaram a materialidade e a autoria com base em múltiplos elementos: laudo definitivo identificando diclorometano (lança-perfume) em galão de 180 ml, vídeos e relatos indicando propaganda e manipulação de entorpecentes, apetrechos e máquina de cartão, além de auto de exibição e apreensão e laudo pericial atestando arma com numeração suprimida e apta a disparo, corroborados por depoimentos judiciais. 3. A pretensão de desclassificação do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) para posse para consumo próprio (art. 28) e a absolvição pelo delito de posse ilegal de arma de fogo com numeração suprimida (art. 16, § 1º, I, da Lei n. 10.826/2003) demandam revolvimento do acervo fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. 4. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por RODRIGO SILVA BALATORE contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500410-10.2024.8.26.0368). Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado, em primeiro grau, pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e no art. 16, § 1º, I, da Lei n. 10.826/2003, à pena total de 12 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 792 dias-multa (e-STJ fls. 60/69). Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal. O Tribunal de origem deu parcial provimento para reduzir as penas, quanto ao crime de tráfico de drogas, para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa, mantendo, no mais, a condenação (e-STJ fls. 20/59), em acórdão assim ementado: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES, POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA E AMEAÇA NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. Recursos defensivos. Defesa de Gláucia. Absolvição. Insuficiência probatória. Ausência de dolo. Preliminar. Nulidade. Sustenta que o caso não se enquadra na Lei Maria da Penha, mas sim em infração de menor potencial ofensivo. Pedido subsidiário. Pleito de afastamento da agravante da violência doméstica. Defesa de Rafael. Absolvição. Insuficiência de provas. Ausência de materialidade. Defesa de Rodrigo. Nulidade. Ausência de laudo definitivo de exame químico- toxicológico. Absolvição. Insuficiência probatória. Pedido subsidiário. Desclassificação do delito previsto no artigo 16, §1º, inciso I, da Lei n. 10.826/2003, para aquele tipificado no artigo 12 do mesmo diploma legal. A matéria preliminar foi afastada. O conceito de violência doméstica ou familiar, conforme o artigo 5º da Lei n. 11.340/2006, abrange qualquer forma de violência no contexto da convivência familiar, independentemente do sexo do agressor. O caso concreto envolve a relação de mãe e filha, sendo a acusada Gláucia responsável pelo envio de uma carta ameaçadora à sua genitora. A Lei Maria da Penha se aplica, configurando a violência doméstica e familiar, dado que a agressão psicológica da acusada resultou em temor e lesão à integridade psicológica da vítima, configurando a tipificação de violência doméstica e familiar. Comprovada a materialidade do crime de tráfico de drogas. Laudo definitivo de exame químico- toxicológico. Presença da substância diclorometano (cloreto de metileno) confirmada, conforme Portaria SVS/MS 344 /98 e atualizações subsequentes. Prova idônea para comprovação da materialidade delitiva. Mérito. Materialidade e autoria do crime de tráfico de entorpecente demonstradas pelos exames periciais e prova oral produzida. Depoimentos firmes e coerentes dos policiais civis e do guarda municipal. Validade. A quantidade da substância entorpecente, além da apreensão de apetrechos para o tráfico, bem como as denúncias anônimas, os vídeos contendo imagens de Rafael e Rodrigo promovendo a venda de drogas e a prova oral coligida denotam a traficância. Posse ilegal de arma de fogo com numeração suprimida, praticada somente por Rodrigo. Materialidade e autoria evidenciadas pelo auto de exibição e apreensão da arma, laudo pericial confirmando a numeração suprimida e a potencialidade lesiva, e depoimentos testemunhais. Defesa do réu refutada, pois a alegação de que a arma foi colocada na residência de sua sogra por terceiros não se sustenta, dado que a residência era de habitual convivência do réu. A existência de munição inapta ao disparo não afasta a tipicidade do delito, conforme jurisprudência consolidada. A supressão da numeração da arma configura infração prevista no artigo 16, § 1º, inciso I, da Lei n. 10.826/03, não sendo aplicável o artigo 12 da mesma lei. Condenação mantida. Crime de ameaça no contexto de violência doméstica, praticado pela ré Gláucia. Materialidade comprovada por carta manuscrita e prova oral. Autoria indiscutível, com reconhecimento da ré de ter escrito a carta ameaçadora. Conteúdo da carta claramente ameaçador, gerando temor à vítima, que procurou a Polícia. Declarações da vítima corroboradas por depoimentos de policiais. Ameaça configurada, independentemente da altercação emocional no momento da ação. Irrelevância da emoção ou paixão do agente para excluir a imputabilidade penal, conforme artigo 28, incisos I e II, do Código Penal. Inalterabilidade da sentença condenatória. Reprimendas. Rodrigo. Penas por tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo com numeração suprimida. Redimensionada a pena-base para o tráfico de drogas. Redutor afastado em razão do mau antecedente e da reincidência específica. A pena para posse ilegal de arma de fogo foi fixada com critério e correção. Rafael. Pena por tráfico de entorpecentes. Reprimenda estabelecida com critério, em razão do mau antecedente e da reincidência específica. Redutor afastado em razão da presença de mau antecedente e da reincidência específica do réu, circunstâncias que evidenciam a inadequação à concessão da benesse legal. Gláucia. Pena por ameaça no contexto de violência doméstica. Redimensionamento da pena-base para o mínimo legal. Manutenção das agravantes do artigo 61, inciso II, alíneas "e" (contra ascendente), "f" (no âmbito da violência doméstica) e "h" (contra pessoa maior de 60 anos). Regime inicial fechado mantido para Rafael e Rodrigo, e regime inicial aberto para Gláucia. Impossibilidade de substituição das penas corporais por restritivas de direitos. Apelo de Rafael improvido e apelos de Rodrigo e Gláucia parcialmente providos, com redução das penas. Na sequência, foi impetrado habeas corpus perante esta Corte, alegando constrangimento ilegal decorrente da condenação pelos delitos de tráfico e de posse ilegal de arma de fogo com numeração suprimida, com teses de ausência de provas seguras quanto à arma por se apoiar em declarações da sogra em contexto de conflito familiar e de desclassificação do tráfico para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, por se tratar de 180 ml de diclorometano, supostamente compatível com uso próprio e sem apetrechos típicos. O writ não foi conhecido pela decisão agravada (e-STJ fls. 89/96), que destacou a inadequação da via eleita para revolver matéria fático-probatória e assentou que as instâncias ordinárias firmaram a materialidade e a autoria com base em laudos periciais e prova oral produzida em juízo, reputando inviável a absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação pretendida. Interposto o presente agravo regimental, o agravante reitera os fuddamentos apresentados no habeas corpus, no sentido de que (a) todos os elementos de prova relativos à arma tiveram origem e se apoiaram exclusivamente nas declarações de sua sogra, que teria motivação pessoal para incriminá-lo, dada a existência de conflito familiar e demanda de guarda anteriormente indeferida; (b) não há certeza quanto à propriedade da arma, apreendida na residência da sogra, inexistindo apreensão de arma em seu próprio domicílio, onde apenas foi localizado frasco de lança-perfume; e (c) a apreensão de 180 mililitros de lança-perfume revela quantidade ínfima compatível com uso próprio, inexistindo indícios de comércio, como balança de precisão, anotações ou dinheiro, impondo-se a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas. Requer a reconsideração da decisão agravada em juízo de retratação e, caso mantida, o encaminhamento do recurso à Quinta Turma para análise colegiada, com concessão da ordem, inclusive liminarmente É o relatório. EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 E ABSOLVIÇÃO PELO ART. 16, § 1º, I, DA LEI N. 10.826/2003. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NO WRIT. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, ressalvada a hipótese de flagrante ilegalidade passível de correção de ofício. 2. Na hipótese dos autos, as instâncias ordinárias firmaram a materialidade e a autoria com base em múltiplos elementos: laudo definitivo identificando diclorometano (lança-perfume) em galão de 180 ml, vídeos e relatos indicando propaganda e manipulação de entorpecentes, apetrechos e máquina de cartão, além de auto de exibição e apreensão e laudo pericial atestando arma com numeração suprimida e apta a disparo, corroborados por depoimentos judiciais. 3. A pretensão de desclassificação do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) para posse para consumo próprio (art. 28) e a absolvição pelo delito de posse ilegal de arma de fogo com numeração suprimida (art. 16, § 1º, I, da Lei n. 10.826/2003) demandam revolvimento do acervo fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. 4. Agravo regimental não provido.