STJ HC 876503

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. DOSIMETRIA DA PENA. RECONSIDERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado à pena de 4 anos de reclusão em regime semiaberto, além do pagamento de 400 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A defesa alegou ilegalidade na atuação dos guardas municipais, ausência de justa causa para a abordagem e busca pessoal, e pleiteou a aplicação da causa de diminuição de pena no grau máximo (2/3). 2. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a condenação do paciente e a dosimetria da pena, com aplicação da causa de diminuição de pena no patamar de 1/3, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas e a ausência de comprovação de atividade lícita. 3. A Quinta Turma do STJ concedeu a ordem para anular a busca pessoal realizada pelos guardas municipais, por entender que a atuação deles havia desbordado de suas atribuições constitucionais, e determinou a absolvição do paciente. 4. O Ministério Público do Estado de São Paulo interpôs agravo regimental, que foi inicialmente desprovido pela Quinta Turma. Posteriormente, a Vice-Presidência do STJ determinou o envio dos autos à Turma para eventual retratação, diante do possível conflito com o entendimento do STF consolidado no Tema 656. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 5. A questão em discussão consiste em saber se a atuação da guarda municipal no caso concreto foi legítima, considerando o entendimento do STF no Tema 656, que reconhece a constitucionalidade do exercício de ações de segurança urbana pelas guardas municipais, inclusive policiamento ostensivo e comunitário, desde que respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública. 6. Outra questão em discussão é a dosimetria da pena, especialmente quanto à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no grau máximo (2/3), considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas e a ausência de comprovação de atividade lícita. III. RAZÕES DE DECIDIR 7. A atuação da guarda municipal foi considerada legítima, com base no entendimento do STF no Tema 656, que permite o exercício de policiamento ostensivo e comunitário pelas guardas municipais, desde que haja fundada suspeita e sejam respeitadas as atribuições constitucionais. 8. No caso concreto, a abordagem e busca pessoal foram justificadas pela fundada suspeita decorrente da fuga do paciente e da dispensa de uma sacola contendo porções de maconha, cocaína e crack ao perceber a aproximação da viatura policial. 9. A dosimetria da pena foi reconsiderada, reconhecendo-se a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo (2/3), em razão da ausência de comprovação de atividade lícita não ser suficiente para afastar a fração máxima da minorante. 10. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas não podem ser utilizadas para justificar a majoração da pena-base e, simultaneamente, para afastar ou modular a causa de diminuição de pena, sob pena de caracterizar bis in idem. 11. A pena definitiva foi redimensionada para 2 anos de reclusão e 200 dias-multa, em regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo de Execução. IV. DISPOSITIVO E TESE 12. Resultado do Julgamento: Em juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, o Agravo regimental foi provido para restabelecer a condenação do paciente. Concedida a ordem para reduzir a pena a 2 anos de reclusão e 200 dias-multa, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos. Tese de julgamento: 1. As guardas municipais podem exercer policiamento ostensivo e comunitário, incluindo abordagens e buscas pessoais, desde que haja fundada suspeita e sejam respeitadas as atribuições constitucionais. 2. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem ser utilizadas para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que não sejam utilizadas em ambas as fases da dosimetria, sob pena de bis in idem. 3. A ausência de comprovação de atividade lícita não é suficiente para afastar a aplicação da fração máxima da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 144, § 8º; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 59. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 608.588/SP, Tema 656; STJ, AgRg no HC 990.174/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13.08.2025; STJ, AgRg no REsp 2.034.705/MT, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20.03.2023; STJ, HC 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27.04.2022. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar, impetrado em favor de GABRIEL PRADO SANTOS DE MELLO, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal nº 1501807-71.2022.8.26.0628). O paciente foi condenado à pena de 4 anos de reclusão em regime semiaberto, além do pagamento de 400 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi desprovido nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 171): Apelação da Defesa - Tráfico de Drogas - Preliminar - Ilegalidade de provas - Inocorrência - Fundada suspeita a justificar a ação dos guardas municipais - Acusado em situação de flagrância, que empreendeu fuga ao notar a aproximação dos guardas em local conhecido como ponto de tráfico de drogas - Apreensão de uma sacola dispensada na via pública pelo réu, contendo razoável quantidade e variedade de entorpecentes- Desnecessidade de formalidades específicas para a validade da diligência - Preliminar rejeitada - Provas suficientes à condenação - Materialidade e autoria comprovadas - Apreensão de porções de maconha, cocaína e "crack" na sacola de propriedade do acusado - Depoimentos harmônicos dos guardas municipais responsáveis pela prisão - Negativa do réu em Juízo que restou isolada do conjunto probatório - Fatores que, associados à prova produzida, levam à conclusão de que os entorpecentes eram destinados ao consumo de terceiros - Condenação mantida - Pena-base fixada em 1/5 acima do mínimo legal ante a razoável quantidade e variedade de entorpecentes - Réu beneficiado com a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração de 1/3 - Impossibilidade de redução máxima que deve se voltar às hipóteses em que o acusado não faz da narcotraficância seu meio de vida - Regime prisional semiaberto e substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos mantidos, haja vista a resignação do representante do Ministério Público - Rejeitada a preliminar, recurso de apelação desprovido. No habeas corpus, a defesa alegou, em síntese ilegalidade da prisão efetuada pelos guardas civis municipais, decorrente de abordagem pautada em simples "atitude suspeita" e da contaminação das provas produzidas; que a pena-base deveria ter sido fixada no mínimo legal, argumentando que quantidade de droga não constitui motivação idônea para incremento da basilar, tendo em vista que as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal seriam favoráveis ao recorrente; e a necessidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 no grau máximo (2/3). O habeas corpus foi concedido para anular as provas advindas da atuação da guarda municipal, com a consequente absolvição do paciente. Inconformado, o Ministério Público do Estado de São Paulo interpôs agravo regimental, ao qual a Quinta Turma negou provimento, nos termos da seguinte ementa (fls. 308-309): AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MANIFESTA ILEGALIDADE. AUTORIZAÇÃO PARA A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. PATRULHAMENTO. SUPOSTO COMPORTAMENTO SUSPEITO SEGUIDO DE FUGA . PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. FLAGRÂNCIA PERMANENTE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Acerca da legitimidade do Ministério Público do Estado de São Paulo para atuar como parte perante este Superior Tribunal, a jurisprudência é pacífica no sentido de que "Os Ministérios Públicos dos estados e do Distrito Federal têm legitimidade para atuar como partes perante os Tribunais Superiores, inexistindo vinculação ou subordinação com o Ministério Público Federal." (AgRg nos E Dcl no RE nos E Dcl no AgRg no R Esp n. 1.964.714/SC, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 27/2/2024, D Je de 29/2/2024.) 2. O entendimento firmado pelo Tribunal a quo foi no sentido de que a atuação dos guardas municipais, que se encontravam em patrulhamento de rotina, foi legítima diante do suposto comportamento suspeito do agravado e da posterior fuga e dispensa de uma sacola. 3. Na hipótese dos autos, é possível perceber que os guardas municipais realizavam patrulhamento pelo local dos fatos, não presenciaram o agravado comercializando entorpecentes ou mesmo praticando qualquer outro delito e somente promoveram a abordagem diante do suposto comportamento suspeito. 4. Não é possível admitir que a posterior constatação da situação de flagrância justifique a abordagem e a busca pessoal realizadas já que amparadas em mera suspeita, o que contamina todo o conjunto probatório produzido. 5. A atuação da guarda municipal como polícia ostensiva revelou-se contrária às suas atribuições constitucionais devendo ficar registrado que não houve demonstração concreta da existência de relação direta e imediata com a proteção dos bens e instalações ou garantia da execução de serviços municipais. 6 . Agravo regimental desprovido. Por força da decisão de fls. 369-370, a Vice-Presidência do Superior Tribunal de Justiça, em exercício do juízo de admissibilidade do recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, determinou o envio dos autos à Turma para eventual retratação, diante do possível conflito com o entendimento da Suprema Corte consolidado no Tema n. 656 do STF. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. DOSIMETRIA DA PENA. RECONSIDERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado à pena de 4 anos de reclusão em regime semiaberto, além do pagamento de 400 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A defesa alegou ilegalidade na atuação dos guardas municipais, ausência de justa causa para a abordagem e busca pessoal, e pleiteou a aplicação da causa de diminuição de pena no grau máximo (2/3). 2. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a condenação do paciente e a dosimetria da pena, com aplicação da causa de diminuição de pena no patamar de 1/3, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas e a ausência de comprovação de atividade lícita. 3. A Quinta Turma do STJ concedeu a ordem para anular a busca pessoal realizada pelos guardas municipais, por entender que a atuação deles havia desbordado de suas atribuições constitucionais, e determinou a absolvição do paciente. 4. O Ministério Público do Estado de São Paulo interpôs agravo regimental, que foi inicialmente desprovido pela Quinta Turma. Posteriormente, a Vice-Presidência do STJ determinou o envio dos autos à Turma para eventual retratação, diante do possível conflito com o entendimento do STF consolidado no Tema 656. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 5. A questão em discussão consiste em saber se a atuação da guarda municipal no caso concreto foi legítima, considerando o entendimento do STF no Tema 656, que reconhece a constitucionalidade do exercício de ações de segurança urbana pelas guardas municipais, inclusive policiamento ostensivo e comunitário, desde que respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública. 6. Outra questão em discussão é a dosimetria da pena, especialmente quanto à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no grau máximo (2/3), considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas e a ausência de comprovação de atividade lícita. III. RAZÕES DE DECIDIR 7. A atuação da guarda municipal foi considerada legítima, com base no entendimento do STF no Tema 656, que permite o exercício de policiamento ostensivo e comunitário pelas guardas municipais, desde que haja fundada suspeita e sejam respeitadas as atribuições constitucionais. 8. No caso concreto, a abordagem e busca pessoal foram justificadas pela fundada suspeita decorrente da fuga do paciente e da dispensa de uma sacola contendo porções de maconha, cocaína e crack ao perceber a aproximação da viatura policial. 9. A dosimetria da pena foi reconsiderada, reconhecendo-se a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo (2/3), em razão da ausência de comprovação de atividade lícita não ser suficiente para afastar a fração máxima da minorante. 10. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas não podem ser utilizadas para justificar a majoração da pena-base e, simultaneamente, para afastar ou modular a causa de diminuição de pena, sob pena de caracterizar bis in idem. 11. A pena definitiva foi redimensionada para 2 anos de reclusão e 200 dias-multa, em regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo de Execução. IV. DISPOSITIVO E TESE 12. Resultado do Julgamento: Em juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, o Agravo regimental foi provido para restabelecer a condenação do paciente. Concedida a ordem para reduzir a pena a 2 anos de reclusão e 200 dias-multa, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos. Tese de julgamento: 1. As guardas municipais podem exercer policiamento ostensivo e comunitário, incluindo abordagens e buscas pessoais, desde que haja fundada suspeita e sejam respeitadas as atribuições constitucionais. 2. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem ser utilizadas para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que não sejam utilizadas em ambas as fases da dosimetria, sob pena de bis in idem. 3. A ausência de comprovação de atividade lícita não é suficiente para afastar a aplicação da fração máxima da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 144, § 8º; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 59. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 608.588/SP, Tema 656; STJ, AgRg no HC 990.174/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13.08.2025; STJ, AgRg no REsp 2.034.705/MT, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20.03.2023; STJ, HC 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27.04.2022.