STJ HC 1035106

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. WRIT SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. ABSOLVIÇÃO. INVERSÃO DAS CONCLUSÕES DA CORTE DE ORIGEM QUANTO À PRÁTICA DO DELITO. REVOLVIMENTO DE MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus. 2. Os agravantes foram condenados, em primeira instância, com penas redimensionadas pelo Tribunal de origem em sede de apelação. A defesa alegou ausência de materialidade do delito de tráfico de drogas, sustentando que as condenações foram baseadas em materialidade indireta, sem apreensão de substâncias entorpecentes, e que seria imprescindível a realização de laudo definitivo para comprovação da materialidade. 3. A decisão agravada foi fundamentada na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, que admite a comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas por outros meios de prova, como interceptações telefônicas e depoimentos testemunhais, mesmo na ausência de apreensão de entorpecentes. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se a condenação pelo crime de tráfico de drogas pode ser mantida com base em materialidade indireta, sem a apreensão de substâncias entorpecentes, e se interceptações telefônicas e depoimentos testemunhais são suficientes para comprovar a materialidade do delito. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de recurso próprio ou revisão criminal, sendo destinado exclusivamente à proteção do direito de locomoção. 6. A ausência de apreensão de drogas não torna a conduta atípica, desde que existam outros elementos de prova aptos a comprovar o crime de tráfico de drogas, como interceptações telefônicas e depoimentos testemunhais. 7. A materialidade do delito de tráfico de drogas pode ser comprovada por meio de materialidade indireta, conforme previsto no art. 167 do Código de Processo Penal, sendo prescindível a apreensão de entorpecentes. 8. No caso concreto, a materialidade e autoria dos crimes de tráfico de drogas e associação para tal fim foram comprovadas por interceptações telefônicas, depoimentos testemunhais e outros elementos de prova robustos, como relatórios policiais e laudos periciais. 9. A decisão agravada foi devidamente fundamentada, não havendo ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem, ainda que de ofício. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Prejudicado o pedido de reconsideração de e-STJ fls. 407/409, por ter o mesmo conteúdo deste recurso. Tese de julgamento: 1. A ausência de apreensão de drogas não torna a conduta atípica, desde que existam outros elementos de prova aptos a comprovar o crime de tráfico de drogas. 2. A materialidade do delito de tráfico de drogas pode ser comprovada por meio de materialidade indireta, conforme previsto no art. 167 do Código de Processo Penal. 3. Interceptações telefônicas e depoimentos testemunhais são meios válidos para comprovar a materialidade do delito de tráfico de drogas. Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 158 e 167; e Lei n. 11.343/2006, arts. 33, caput, 35, caput, e 40, IV. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC n. 131.455-MT, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 24/11/2017; e STJ, REsp n. 1.561.485/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/11/2017. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por JOSÉ EMILIANO DA SILVA, FRANCISCO WESLEY PERGENTINO DE OLIVEIRA e OSSION PERGENTINO SANTOS contra a decisão que não conheceu do habeas corpus. Depreende-se dos autos que o s agravantes Ossion Pergentino Santos, José Emiliano da Silva e Franscisco Wesley Pergentino de Oliveira foram condenado s, respectivamente, a 15 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e a 1.625 dias-multa; 11 anos, 11 meses e 15 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e a 1.150 dias-multa; e a 11 anos e 8 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e a 1.130 dias-multa, pela prática dos delitos inscritos no s arts. 33, caput, e 35, caput, c/c o art. 40, IV, todos da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 55/81). Interposta apelação pelas defesas, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso, redimensionando as penas impostas ao réu Ossion Pergentino Santos, para 13 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, mais pagamento de 1.240 dias-multa; a José Emiliano da Silva para 10 anos, 3 meses de reclusão, bem como ao pagamento de 1.000 dias-multa; e a Francisco Wesley Pergentino de Oliveira para 9 anos, 5 meses e 20 dias de reclusão, mais pagamento de 925 dias-multa, todos em regime inicialmente fechado, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 13/17): PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33, CAPUT, E ART. 35 C/C ART. 40, INCISO IV, TODOS DA LEI 11.343/06). 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. TESE DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NO CAPÍTULO DOSIMÉTRICO. NÃO OCORRÊNCIA. SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. 2. MÉRITO. NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. DESCABIMENTO. PRESCINDIBILIDADE. INTERCEPTAÇÕES AUTORIZADAS JUDICIALMENTE E DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. DIREITO A AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO ASSEGURADOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. 3. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUSCITAÇÃO POSTERIOR À SENTENÇA. PRECLUSÃO. DENÚNCIA QUE DESCREVEU PORMENORIZADAMENTE AS CONDUTAS DO RÉU (ART. 41, CPP). 4. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES. PRESCINDIBILIDADE. MATERIALIDADE COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. INTELIGÊNCIA DO ART. 167 DO CPP. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E DEPOIMENTOS POLICIAIS. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS INDUVIDOSAS. TIPO PENAL MÚLTIPLO. CONDENAÇÃO MANTIDA. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. 5. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCABIMENTO. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO QUE EVIDENCIOU A AUTORIA E A MATERIALIDADE DELITIVA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS QUE REVELARAM A EXISTÊNCIA DE REDE DE TRAFICANTES DE DROGAS NO MUNICÍPIO DE SENADOR POMPEU. BEM EVIDENCIADA A PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS PELOS RÉUS. 6. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO POR ERRO DE TIPO. AUSÊNCIA DE DOLO. INSUBSISTÊNCIA. CASO POTENCIALMENTE CARACTERIZADOR DE ATIPICIDADE POR AUSÊNCIA DE CONDUTA. INOCORRÊNCIA. 7. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. EVIDENCIADO O ANIMUS ASSOCIANDI DIANTE DA INTEGRAÇÃO ENTRE OS TRAFICANTES ATUANTES EM BENEFÍCIO MÚTUO PARA MANTER O FORNECIMENTO DE ENTORPECENTES NA REGIÃO. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE, INCLUSIVE COM TERCEIROS NÃO IDENTIFICADOS. VALIDADE DOS TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS, ESPECIALMENTE QUANDO CONFIRMADOS EM JUÍZO E COERENTES COM O RESTANTE DO ACERVO PROBATÓRIO. 8. DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA. DESCABIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MANUTENÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REAJUSTE DE OFÍCIO DA PENA-BASE. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. SÚMULA 55 DO TJCE. 9. SEGUNDA FASE. ADOÇÃO DE OFÍCIO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA A ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E PARA A AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. 10. TERCEIRA FASE. PLEITO DE DECOTE DA MAJORANTE DO ART. 40, INCISO IV, DA LEI DE DROGAS. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. 11. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. A defesa de Ossion Pergentino Santos requereu, preliminarmente, a nulidade da sentença condenatória por ausência de fundamentação do capítulo dosimétrico. Sem razão. Tem-se que a individualização da sanção foi realizada dentro dos parâmetros legais e em total harmonia com o art. 93, inc. IX, da Constituição Federal. 2. Relativamente ao pedido de reconhecimento da inépcia da denúncia, a superveniente prolação da sentença condenatória torna a matéria preclusa, haja vista que, havendo condenação, não há mais se questionar a higidez formal da denúncia. De toda forma, através de uma simples leitura da exordial acusatória às fls. 02/05, constata-se a descrição dos fatos criminosos, em detalhes, com a imputação da autoria delitiva aos Apelantes, tendo sido preenchidos os requisitos legais exigidos pela lei processual, além de ensejar aos réus ampla possibilidade de defesa em relação às autorias dos fatos delituosos a eles imputados, como de fato o fizeram durante todo o iter processual. Inclusive, o ilustre Promotor de Justiça, de forma clara e objetiva, fez constar a "função" de cada um dos denunciados na organização criminosa, razão pela qual não prospera qualquer afirmação de que a inicial foi elaborada de forma genérica quanto à descrição das condutas previstas nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06. 3. Quanto à nulidade das provas obtidas através das interceptações telefônicas, percebe-se que houve a autorização judicial com a devida justificação. Na sentença, inclusive, foi reconhecida a legalidade das interceptações telefônicas, inclusive apontando não serem estas o único meio de prova, tendo em vista os depoimentos testemunhais. 4. Em relação à materialidade do delito de tráfico, segundo a defesa dos recorrentes, para configuração desse delito é necessário que haja droga. No entanto, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça no julgamento no Habeas Corpus nº 131.455-MT, "a ausência de apreensão de droga não torna a conduta atípica se existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de tráfico". 5. Conforme informativo de jurisprudência nº 501 do STJ, a relatora, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, considerou que "a denúncia fundamentou-se em provas obtidas pelas investigações policiais, dentre elas a quebra do sigilo telefônico, que são meios hábeis para comprovar a materialidade do delito perante a falta de droga, não caracterizando, assim, a ausência de justa causa para a ação penal". 6. In casu, foi desarticulado pela "Operação Faixa de Gaza" um grupo criminoso que atuava em Senador Pompeu, com grande apreensão de droga na residência do réu Francisco Wesley Pergentino de Oliveira, onde foram localizados diversos apetrechos para produção e preparo de drogas, balança de precisão, aparelho bloqueador de sinais, prensas, materiais para confecção e empacotamento de substâncias entorpecentes e até um colete com logotipo da Polícia Federal, utilizados na prática de delitos, sobretudo tráfico, inclusive já tendo sido alvo de condenação no processo nº 0141225-36.2018.8.06.0001. Além disso, o réu Francisco Wesley estava previamente associado a Ossion Pergentino Santos e José Emiliano da Silva para a mercancia da droga, havendo nos autos inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre eles foi assentada com o objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico de entorpecentes. 7. É de se esclarecer que se admite a caracterização do crime de tráfico sem que haja apreensão de droga em poder de cada um dos acusados, ocasião em que o delito é comprovado pela existência de entorpecentes com apenas parte deles e pelo elo com os demais. 8. Nesse sentido, mesmo que não houvesse êxito nos mandados de busca na apreensão de drogas em poder dos acusados, não se afiguraria possível afastar a materialidade da conduta prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/06 quando existentes nos autos outros robustos meios de prova a formar corpo de delito indireto. 9. Em verdade, a prova da materialidade, in casu, restou consubstanciada pelo Relatório de Ordem de Missão Policial, Relatórios de Cumprimento de Mandados de Busca e Apreensão Domiciliares, Cumprimento de Mandados de Prisão Preventiva (fls. 38/41); Relatório Policial (fls. 154/213); Relatórios de transcrições das conversas inerentes às linhas telefônicas interceptadas (fls. 216/263); Laudo pericial em veículo automotor (fls. 266/275, 304/313 e 338/347); e Laudos periciais definitivos (fls. 936/945). 10. Frise-se que não se tratou de investigação pontual, mas de escuta profícua e extensa, de modo que, pelo teor das aludidas conversas, não restam dúvidas da materialidade do tráfico de drogas na região do qual os recorrentes tomavam parte. 11. A defesa de Ossion Pergentino pugnou, ainda, pela absolvição em razão de erro de tipo, posto que não teria dolo em sua conduta. In casu, percebe-se que Ossion não incorreu em qualquer falsa representação da realidade sobre qualquer elementar do tipo penal, especificamente, sobre o elemento objetivo droga, porquanto detinha um papel de liderança no grupo, promovendo, organizando a cooperação no crime e dirigindo a atividade dos demais agentes no fornecimento de drogas, veículos e armas de fogo. 12. Quanto à associação para o tráfico, resta evidente pelo nível de integração entre os agentes que estes estavam permanente e estavelmente associados para a exploração do comércio ilícito de entorpecentes. Com efeito, restou comprovada a autoria do delito aos insurgentes, já que fora anexado aos autos as transcrições dos áudios obtidos por meio de interceptações telefônicas, com autorização judicial, deixando clara a existência de uma verdadeira rede de traficantes, que se reuniam entre si e também com terceiras pessoas, de maneira estável e permanente, para o fim de vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, guardar, entregar a consumo e fornecer drogas como maconha e cocaína, em Senador Pompeu. 13. No que se refere à dosimetria da pena, verifica-se que o juízo lançou mão de fundamentação idônea, porém negativou as circunstâncias judiciais equivocadamente, de maneira que procedi às devidas correções, mantendo as penas-base ainda acima do mínimo legal. 14. Na 2ª fase dosimétrica, quando da adoção das frações de aumento e diminuição, o juízo a quo em muito se afastou do patamar de 1/6 (um sexto) recomendada pela doutrina e pela jurisprudência, de maneira que, de ofício, procedi à correção. 15. Na 3ª fase, mostrou-se indevido o reconhecimento da causa de aumento do art. 40, inciso IV, da Lei de Drogas, posto que, diante do atual contexto brasileiro de domínio das facções criminosas sobre o tráfico de drogas, em praticamente todos os casos de condenação pelo art. 33 da Lei 11.343/06, aplicar-se-ia a causa de aumento do inc. IV, art. 40 da mesma Lei, por conta da utilização de processo de intimidação difusa ou coletiva, vez que os crimes foram praticados por "grupo criminoso - comando vermelho - que afronta os poderes constituídos e a sociedade, gerando pânico com suas ações criminosas violentas, efetivadas dentro e fora dos presídios, apontamentos distintivos da "envergadura do crime" e de "vivência criminosa" ". Desse modo, deve ser afastada tal majorante em relação a ambos os delitos, por se tratarem de crimes autônomos. 16. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Impetrado writ, a defesa postulou a absolvição dos agravantes pelos crimes de tráfico de drogas, sustentando que, "para o oferecimento e recebimento da denúncia o laudo provisório mostra-se suficiente, porém para a condenação o laudo definitivo é obrigatório, pois este sanaria eventuais erros do laudo preliminar, deixando superadas as nulidades que possam ocorrer. Ocorre que o decisum devido a falta de vestígios, vai de encontro com os artigos supramencionados, causando um rebaixamento do standart probatório. Os laudos definitivos mencionados pelo douto desembargador sequer constataram se tratar de cocaína a substância encaminhada para o laudo pericial" (e-STJ fl. 4). Requereu, ao final, a concessão da ordem "para absolver os pacientes DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06 por ausência de materialidade" (e-STJ fl. 11). Às e-STJ fls. 407/409, a defesa apresentou pedido de reconsideração da decisão monocrática. No presente agravo regimental (e-STJ fls. 412/419), a defesa repisa os argumentos deduzidos nas razões do writ, sustentando que houve condenação baseada na materialidade indireta do tráfico de drogas, sem apreensão de substâncias entorpecentes, o que causaria rebaixamento do padrão probatório, aduzindo, nesse sentido, que, para a condenação, é imprescindível o laudo definitivo, e que interceptações telefônicas ou depoimentos testemunhais são insuficientes para comprovar a materialidade do delito. Requer, ao final, as absolvições dos recorrentes em relação ao crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por ausência de materialidade. É, em síntese, o relatório. EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. WRIT SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. ABSOLVIÇÃO. INVERSÃO DAS CONCLUSÕES DA CORTE DE ORIGEM QUANTO À PRÁTICA DO DELITO. REVOLVIMENTO DE MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus. 2. Os agravantes foram condenados, em primeira instância, com penas redimensionadas pelo Tribunal de origem em sede de apelação. A defesa alegou ausência de materialidade do delito de tráfico de drogas, sustentando que as condenações foram baseadas em materialidade indireta, sem apreensão de substâncias entorpecentes, e que seria imprescindível a realização de laudo definitivo para comprovação da materialidade. 3. A decisão agravada foi fundamentada na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, que admite a comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas por outros meios de prova, como interceptações telefônicas e depoimentos testemunhais, mesmo na ausência de apreensão de entorpecentes. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se a condenação pelo crime de tráfico de drogas pode ser mantida com base em materialidade indireta, sem a apreensão de substâncias entorpecentes, e se interceptações telefônicas e depoimentos testemunhais são suficientes para comprovar a materialidade do delito. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de recurso próprio ou revisão criminal, sendo destinado exclusivamente à proteção do direito de locomoção. 6. A ausência de apreensão de drogas não torna a conduta atípica, desde que existam outros elementos de prova aptos a comprovar o crime de tráfico de drogas, como interceptações telefônicas e depoimentos testemunhais. 7. A materialidade do delito de tráfico de drogas pode ser comprovada por meio de materialidade indireta, conforme previsto no art. 167 do Código de Processo Penal, sendo prescindível a apreensão de entorpecentes. 8. No caso concreto, a materialidade e autoria dos crimes de tráfico de drogas e associação para tal fim foram comprovadas por interceptações telefônicas, depoimentos testemunhais e outros elementos de prova robustos, como relatórios policiais e laudos periciais. 9. A decisão agravada foi devidamente fundamentada, não havendo ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem, ainda que de ofício. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Prejudicado o pedido de reconsideração de e-STJ fls. 407/409, por ter o mesmo conteúdo deste recurso. Tese de julgamento: 1. A ausência de apreensão de drogas não torna a conduta atípica, desde que existam outros elementos de prova aptos a comprovar o crime de tráfico de drogas. 2. A materialidade do delito de tráfico de drogas pode ser comprovada por meio de materialidade indireta, conforme previsto no art. 167 do Código de Processo Penal. 3. Interceptações telefônicas e depoimentos testemunhais são meios válidos para comprovar a materialidade do delito de tráfico de drogas. Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 158 e 167; e Lei n. 11.343/2006, arts. 33, caput, 35, caput, e 40, IV. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC n. 131.455-MT, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 24/11/2017; e STJ, REsp n. 1.561.485/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/11/2017.