STJ REsp 2145143

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. ISS. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE MATERIAIS. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO SUBSIDIÁRIO VEICULADO PELA CONTRIBUINTE. NÃO ACOLHIMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Hipótese em que a pretensão veiculada no agravo interno não comporta acolhimento, pois ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção deste Sodalício firmaram o entendimento quanto à "impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de concretagem não tributados pelo ICMS" (AgInt no REsp n. 2.164.317/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/12/2024, DJEN de 9/12/2024). 2. A despeito do pedido subsidiário, a ora Agravante não alegou nos autos, sobretudo nas contrarrazões ao recurso especial fazendário, que comercializaria, separadamente, materiais produzidos fora do local da prestação de serviços e que submeteria os respectivos valores à tributação de ICMS, sendo certo que, na própria inicial dos embargos à execução, a Recorrente afirmou ser submetida, exclusivamente, às normas do ISS. Também não houve a mínima indicação de que a cobrança executiva englobasse a cobrança de ISS sobre materiais produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS. A Agravante defendeu apenas a ampla dedução de quaisquer materiais da base de calculo da prestação de serviços, sem distinção. 3. Agravo interno desprovido. RELATÓRIO Trata-se de Agravo Interno interposto por POLIMIX CONCRETO LTDA. contra decisão de minha lavra, assim ementada (fl. 486): PROCESSUAL CIVIL E DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. ISS. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE MATERIAIS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. Na origem, cuida-se de embargos à execução, ajuizados pela ora Agravante, no qual postulou a extinção do executivo fiscal, sob o argumento de que lhe seria lícito deduzir, da base de cálculo do ISS, o valor dos materiais fornecidos aos serviços de concretagem por ela prestados em obras de construção civil (fls. 2-24). Em primeiro grau de jurisdição, julgou-se procedente o pedido (fls. 349-353). A Fazenda Pública apelou ao Tribunal de origem, que desproveu o recurso (fls. 432-436). Nas razões do recurso especial, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a Fazenda Pública Agravada apontou violação do art. 9.º, § 2.º, alínea a, do Decreto Lei n. 406/1668, sustentando, em suma, a impossibilidade de a Recorrida deduzir, da base de cálculo do ISSQN, o valor dos materiais empregados em seus serviços de concretagem de obras de construção civil. Argumentou que, a despeito do julgamento proferido no Tema n. 247/RG, o próprio Supremo Tribunal Federal teria decidido que caberia ao Superior Tribunal de Justiça a definição do sentido e alcance do dispositivo legal ora apontado como violado, assim como também teria decidido ser possível a "interpretação mais restritiva pelo C. STJ, como aplicada na edição da Súmula n. 167 e AgRG no REsp 1050405/MG, sem contrariar a Repercussão Geral do Tema n. 247 e a CRFB/88" (fl. 446). Afirmou que "restou constatado nos autos que a Recorrida não se submete à incidência do ICM/ICMS e, portanto, não realiza seu recolhimento, não existindo a alegada bitributação a justificar a exclusão dos materiais empregados na base de calculo do ISS" (fl. 449). Apresentadas as contrarrazões (fls. 457-463), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 465-467). O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso, em parecer assim ementado (fl. 482): DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL DO MUNICÍPIO QUE ENTENDE NÃO SER CABÍVEL A DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DO VALOR DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇOS DE CONCRETAGEM DE OBRAS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA CORTE CIDADÃ E DA CORTE SUPREMA. PARECER DO MPF PELO PROVIMENTO DO RESP. Em decisão de fls. 486-494, dei provimento ao recurso especial fazendário. No presente agravo interno, a Agravante alega que o preço do serviço "deve ser entendido como o valor que irá acrescer o patrimônio do prestador de serviços, excluídas outras verbas que não condizem como o preço em si dos serviços, como ocorre com o valor dos materiais aplicados nas obras" (fl. 502), ressaltando que " a jurisprudência do E. STF já se firmou no sentido de que o §2º do art. 9º do Decreto-lei n. 406, de 31/12/1968, não configura isenção tributária e, sim, cuida da base de cálculo do ISS, como se verifica do julgamento do RE n. 236.604/PR" (fl. 505). Argumenta que "o recurso especial quando muito poderia ser parcialmente provido, com parcial procedência da ação de origem, na medida em que existem precedentes deste E. STJ, na seara do posicionamento do E. STJ no RE 603.497/MG, no sentido de ser possível deduzir os materiais de concretagem no ISS, desde que ele seja produzido fora do local da obra e por ele destacadamente comercializado com a incidência do ICMS" (fl. 505). Ao final, requer (fl. 506): o conhecimento e provimento do presente agravo interno para, não havendo retratação, encaminhar o presente feito para julgamento pelo Órgão Colegiado desta Turma, provendo o agravo interno a fim de reformar a decisão agravada para negar provimento ao recurso especial, restabelecendo a procedência dos pedidos formulados pela AGRAVANTE (Embargante), ou, subsidiariamente, para reformar em parte a decisão recorrida, dando parcial provimento ao recurso especial do AGRAVADO para julgar parcialmente procedente a ação de origem, permitindo à AGRAVANTE deduzir os materiais produzidos fora do local de serviço e que se sujeitem ao ICMS. A Agravada não apresentou contraminuta (fl. 516) e os autos vieram conclusos. É o relatório. EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. ISS. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE MATERIAIS. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO SUBSIDIÁRIO VEICULADO PELA CONTRIBUINTE. NÃO ACOLHIMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Hipótese em que a pretensão veiculada no agravo interno não comporta acolhimento, pois ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção deste Sodalício firmaram o entendimento quanto à "impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de concretagem não tributados pelo ICMS" (AgInt no REsp n. 2.164.317/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/12/2024, DJEN de 9/12/2024). 2. A despeito do pedido subsidiário, a ora Agravante não alegou nos autos, sobretudo nas contrarrazões ao recurso especial fazendário, que comercializaria, separadamente, materiais produzidos fora do local da prestação de serviços e que submeteria os respectivos valores à tributação de ICMS, sendo certo que, na própria inicial dos embargos à execução, a Recorrente afirmou ser submetida, exclusivamente, às normas do ISS. Também não houve a mínima indicação de que a cobrança executiva englobasse a cobrança de ISS sobre materiais produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS. A Agravante defendeu apenas a ampla dedução de quaisquer materiais da base de calculo da prestação de serviços, sem distinção. 3. Agravo interno desprovido.