STJ AREsp 3010365

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo em recurso especial para não conhecer do recurso especial, em razão do óbice previsto na Súmula 7/STJ. 2. O recorrente foi condenado por tráfico de drogas, com pena fixada em 13 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial fechado, mais 1.333 dias-multa. O Tribunal de origem manteve a condenação, reduzindo a pena-base e afastando a agravante de calamidade pública, mas negando a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Nas razões do recurso especial, o recorrente alegou insuficiência probatória para a condenação e pleiteou a aplicação do tráfico privilegiado, além de requerer a concessão de habeas corpus de ofício por flagrante ilegalidade. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a condenação do recorrente se encontra fundamentada nas provas dos autos e se pretensão absolutória esbarraria no óbice da Súmula 7/STJ. Outra questão é avaliar o fundamento para rejeição da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e a possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício por alegada flagrante ilegalidade. III. Razões de decidir 5. A incidência da Súmula 7/STJ impede o reexame do conjunto fático-probatório para alterar as conclusões das instâncias ordinárias, que constataram a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas com base em provas testemunhais, produzidas em juízo, e periciais. 6. A causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada em razão dos maus antecedentes do recorrente, que possui condenações criminais anteriores e estava em cumprimento de pena no momento do delito. 7. A concessão de habeas corpus de ofício não pode ser pleiteada como sucedâneo recursal ou como forma de burlar a inadmissão do recurso especial, sendo prerrogativa do julgador e dependente da constatação de ilegalidade flagrante, inexistente no caso concreto. IV. Dispositivo e tese 8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. A incidência da Súmula 7/STJ impede o reexame do conjunto fático-probatório para alterar as conclusões das instâncias ordinárias. 2. A causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não se aplica a réu com maus antecedentes ou que se dedique à atividade criminosa. 3. A concessão de habeas corpus de ofício é prerrogativa do julgador e depende da constatação de ilegalidade flagrante, não podendo ser utilizada como sucedâneo recursal. RELATÓRIO Para fins de economia e celeridade processuais, adoto, em parte, o relatório de fls. 532-534 (e-STJ): "Trata-se de agravo em recurso especial interposto por MARCELO JUNIO TEIXEIRA PEREIRA contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que inadmitiu o apelo nobre com fundamento na Súmula n. 7/STJ. Consta dos autos que o recorrente foi condenado como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Leo n. 11.343/2006, à pena de 13 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial fechado, mais 1.333 dias-multa (fls. 189/193). O Tribunal a quo, em decisão unânime, deu parcial provimento ao recurso de apelação criminal ali interposto pela Defesa (fls. 407/423), nos termos da ementa a seguir transcrita: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DA SENTENÇA - IMPOSSIBILIDADE - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA - COMPROVADAS - RELEVÂNCIA DA PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES - CONDENAÇÃO MANTIDA - DOSIMETRIA - REDUÇÃO DA PENA-BASE - NECESSIDADE - DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - INVIABILIDADE - DECOTE DA AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA - NECESSIDADE - RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS - IMPOSSIBILIDADE - 1. Em homenagem ao princípio "pas de nullité sans grief ", não há que se falar em nulidade da sentença quando as partes puderam recorrer da decisão objurgada por todas as suas razões e fundamentos, sobretudo porquanto registrada em mídia audiovisual e disponibilizada integralmente as partes, ainda que não lavrada formalmente em sua integralidade. 2. Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar aos acusados a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe. 2. As palavras dos policiais militares são dotadas de legítima presunção de veracidade, mormente se não comprovada qualquer animosidade com os acusados ou interesse escuso na sua vazia condenação. 3. Compete ao julgador, em atenção às peculiaridades do caso individualizar a aplicação da reprimenda, tudo em observância aos princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade, afastando-se de critérios fechados ou exclusivamente matemáticos. 4. Se a natureza da droga apreendida, apesar de lesiva, não denota maior reprovabilidade, seu sopesamento revela-se manifestamente desproporcional. 5. Conta- se o período depurador da reincidência, de cinco anos, entre a data da nova infração penal e a extinção da punibilidade relativa à condenação anterior transitada em julgado, na exegese do art. 64, do Código Penal. 6. Não sendo demonstrado que o réu se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, imperioso o decote da agravante do art. 61, II, "j", do CP. 7. Incabível a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado tratando-se de réu reincidente. 8. A pena de multa e a pena restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária devem guarda correlação à pena-base fixada. 9. Rejeitada a preliminar, dado parcial provimento ao 1º recurso e negado provimento ao 2º recurso, com alteração de ofício. Opostos embargos de declaração, pela combativa Defesa, foram eles rejeitados, à unanimidade de votos (fls. 443/445). Eis a ementa do acórdão: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ERRO MATERIAL NA PENA - EMBARGOS ACOLHIDOS. Havendo erro material na dosimetria, este deve ser aclarado imediatamente quando se depara com sua ocorrência, em atendimento ao requerido pela Parte. Nas razões do especial, interposto com fundamento no art. 105, III, " ", daa CF, o recorrente alega, em síntese, violação ao art. 155 e ao art. 386, inciso VII, ambos do Código de Processo Penal, bem como ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 465 /478). Para tanto, menciona que o paciente deve ser absolvido, sob o argumento de que "Quanto ao fundo probatório, ao longo da instrução criminal, a acusação não demonstra concretamente a culpabilidade do acusado, havendo qualquer duvida acerca da autoria ou materialidade delitiva, deve-se prevalecer o princípio do in dúbio pro reo, ou seja, qualquer dúvida deve ser interpretada em favor do réu" (fls. 465-478). Diz, ademais, que deve ser aplicada a causa especial de diminuição de pena inserta no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois " o apelante não integra nenhuma organização criminosa. Não tem nenhuma prova de que ele se dedica exclusivamente a pratica delitiva" (fl. 474). Argumenta a possibilidade de se conceder a ordem de habeas corpus de ofício, "tendo em vista a flagrante ilegalidade das questões trazidas/ apontadas nas razões deste recurso especial" (fl. 476, grifos no original). Requer, ao final, "seja ADMITIDO, CONHECIDO e PROVIDO o presente recurso para que seja reconhecida a ausência de provas de autoria delitiva, bem como requer a absolvição do recorrente" (fl. 47). Subsidiariamente, "Caso não seja conhecido o presente recurso ou caso seja negado provimento, requer que seja concedida ordem de habeas corpus de oficio, tendo em vista a flagrante ilegalidade das questões trazidas/ apontadas nas razões deste recurso especial " (fls. 477/478, grifos no original). Apresentadas as contrarrazões (fls. 483/488), o especial foi inadmitido na origem pela incidência da Súmula n. 7/STJ (fls. 491/493). Daí a apresentação do presente agravo (fls. 496/503), no qual se refuta o fundamento apresentado utilizado pelo Tribunal de origem e se reiteram os argumentos expendidos no apelo nobre. Apresentada a contraminuta (fls. 507/508), manifestou-se o Ministério Público Federal pelo conhecimento do agravo para não se conhecer do recurso especial (fls. 528 /529, grifos no original). Eis a ementa do parecer: PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FORMA PRIVILEGIADA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO- PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. - Pelo conhecimento do agravo para não conhecer do recurso especial." A decisão de fls. 532-542 (e-STJ), com fulcro no art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "a", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, em razão do óbice previsto na Súmula 7/STJ. Contra referida decisão, foi interposto o presente agravo regimental, no qual a parte alega, em síntese, que "para se examinar a matéria de direito exposta nas razões do recurso especial, necessário que se faça uma revaloração das provas e não seu reexame", e que o recurso busca "dar definição jurídica diversa aos fatos expressamente mencionados no acórdão combatido", além de reiterar o pedido de absolvição por insuficiência de provas e de reconhecimento do privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 547-554). EMENTA DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo em recurso especial para não conhecer do recurso especial, em razão do óbice previsto na Súmula 7/STJ. 2. O recorrente foi condenado por tráfico de drogas, com pena fixada em 13 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial fechado, mais 1.333 dias-multa. O Tribunal de origem manteve a condenação, reduzindo a pena-base e afastando a agravante de calamidade pública, mas negando a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Nas razões do recurso especial, o recorrente alegou insuficiência probatória para a condenação e pleiteou a aplicação do tráfico privilegiado, além de requerer a concessão de habeas corpus de ofício por flagrante ilegalidade. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a condenação do recorrente se encontra fundamentada nas provas dos autos e se pretensão absolutória esbarraria no óbice da Súmula 7/STJ. Outra questão é avaliar o fundamento para rejeição da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e a possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício por alegada flagrante ilegalidade. III. Razões de decidir 5. A incidência da Súmula 7/STJ impede o reexame do conjunto fático-probatório para alterar as conclusões das instâncias ordinárias, que constataram a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas com base em provas testemunhais, produzidas em juízo, e periciais. 6. A causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada em razão dos maus antecedentes do recorrente, que possui condenações criminais anteriores e estava em cumprimento de pena no momento do delito. 7. A concessão de habeas corpus de ofício não pode ser pleiteada como sucedâneo recursal ou como forma de burlar a inadmissão do recurso especial, sendo prerrogativa do julgador e dependente da constatação de ilegalidade flagrante, inexistente no caso concreto. IV. Dispositivo e tese 8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. A incidência da Súmula 7/STJ impede o reexame do conjunto fático-probatório para alterar as conclusões das instâncias ordinárias. 2. A causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não se aplica a réu com maus antecedentes ou que se dedique à atividade criminosa. 3. A concessão de habeas corpus de ofício é prerrogativa do julgador e depende da constatação de ilegalidade flagrante, não podendo ser utilizada como sucedâneo recursal.